Rubrique à brac des marchés publics

Transmission des marchés au contrôle de légalité : nouveau seuil de 200 000 € HT

2012-01-30T13:23:00.000-08:00

Pour les collectivités territoriales, le décret 2011-2027 du 29 décembre 2011 a modifié l'article D.2131-5-1 du Code général des collectivités territoriales.

Cet article fixe le seuil de transmission des contrats de marchés et d'accords-cadres au contrôle de légalité à 200 000 € HT.

Dès lors, et depuis le 1er janvier 2012, tous les contrats d'une valeur égale ou supérieure au seuil de 200 000 € HT doivent être transmis au contrôle de légalité. Les contrats inférieurs à ce seuil n'ont pas à être transmis.

Et ne lisez pas les réponses ministérielles qui prétendent que lorsqu'une procédure de marché a été allotie, et que le montant cumulé des lots dépasse le seuil (et alors même que certains lots sont inférieurs au seuil), tous les lots (ou autrement dit les marchés) doivent être transmis au contrôle de légalité.

Tout juriste bien formé sait que les réponses ministérielles n'ont pas de valeur juridique, et tout formé qu'il est, il lira les articles L. 2131-2 (communes), L. 3131-2 (départements) et L. 4141 (régions) du CGCT qui font référence au terme de "convention" et non de "procédure de marchés" :

"(...)Les conventions relatives aux emprunts, aux marchés et aux accords-cadres, à l'exception des conventions relatives à des marchés et à des accords-cadres d'un montant inférieur à un seuil défini par décret, ainsi que les conventions de concession ou d'affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat (...)"

Attribution des marchés de maîtrise d'oeuvre : l'échec de la simplification recherchée

2012-01-19T08:44:00.000-08:00

La réforme du Code des marchés publics du 25 août 2011 a supprimé le V de l’article 74, qui précisait, pour les collectivités territoriales, que l’assemblée délibérante attribue les marchés négociés ou les appels d’offres de maîtrise d’œuvre.

L'objet de cette modification était, manifestement, de permettre à l'exécutif d'attribuer les marchés de maîtrise d'oeuvre (hors concours), sur le fondement d'une compétence déléguée par l'assemblée délibérante en application du Code général des collectivités territoriales.

L'intention était louable, la modification entreprise pêche par trop de légèreté ou de rapidité, et aboutit à un autre résultat.

Il faut tout d'abord relever que la réforme n’a pas modifié la procédure du concours (art. 70 CMP) qui prévoit toujours que le jury rend un avis et que l’assemblée délibérante attribue le concours.

Il faut également rappeler que la procédure formalisée de droit commun pour les contrats de maîtrise d’œuvre est le concours, qui requière l’intervention d’un jury en lieu et place de la CAO (on peut d’ailleurs noter que le jury est constitué sur le modèle de la CAO : voir articles 22 et 24 du Code des marchés publics).

A la différence de la CAO, le jury a la particularité de rendre des avis, et de ne pas attribuer les procédures de concours, les marchés négociés ou les appels d’offres de maîtrise d’œuvre. C’est là que réside la principale dérogation aux règles générales de passation des marchés.

Or, il nous apparaît manifeste que la simplification voulue par la DAJ de Bercy pour faciliter l'attribution des marchés de maîtrise d'oeuvre par l'exécutif, passés hors concours et selon une procédure formalisée, va se retourner contre les collectivités territoriales.

En effet, la suppression du V de l’article 74 - et en l'absence de dispositions indiquant que l'attribution relève d'une compétence mise en oeuvre selon les règles du Code général des collectivités territoriales - conduit nécessairementà appliquer la procédure traditionnelle de l’appel d’offres, du marché négocié, et du dialogue compétitif, à savoir une attribution des marchés par la commission d’appel d’offres.

La procédure devient alors la suivante :

- dans un premier temps, le jury composé comme la CAO, plus des personnes qualifiées et des personnalités dont la participation présente un intérêt au regard de l’objet du marché, rend un avis favorable ou défavorable en vue de l’attribution,

- dans un second temps, la CAO attribue le marché,

- puis, l'exécutif signe le marché (s'il a la délégation)

La procédure devient plus lourde, puisqu'il faut réunir un jury et une commission, qui sont parfois composés exactement des mêmes élus ...

Le schéma suivant met en valeur la nouvelle procédure à suivre pour les marchés formalisés de maîtrise d'oeuvre (cliquez sur l'image pour l'agrandir) :

Décret du 29 décembre 2011 modifiant les seuils des marchés et contrats de la commande publique

2012-01-01T04:24:00.000-08:00

La RAB souhaite à ses fidèles lecteurs une très bonne année 2012.

Comme annoncé par le gouvernement, le" père noël" a pris le décret n° 2011-2027 du 29 décembre 2011 (publié le 30 novembre 2011 au Journal Officiel), par lequel il officialise un relèvement des seuils pour :

- les contrats relevant du Code des marchés publics

- les contrats relevant de l'Ordonnance de 2005

Le gouvernement n'a, cette fois, pas oublié de mettre à jour le seuil du Code général des collectivités territoriales pour la transmission des contrats au contrôle de légalité.

A retenir, enfin, que ces seuils sont applicables aux procédures lancées après le 30 décembre 2011.

Le décret est consultable dans notre Bibliothèque.

Histoire de seuils

2011-12-09T11:14:00.001-08:00

Le réglement de l'Union Européenne n°1251/2011 de la commission, du 30 novembre 2011, est paru au JOUE du 2 décembre 2011. Il fixe les nouveaux seuils des procédures formalisées, à savoir :

- Pour les fournitures et services courants de l'Etat : 130 000 € HT
- Pour les fournitures et services courants des collectivités territoriales : 200 000 € HT
- Pour les travaux (tous) : 5 000 000 € HT

Il faut préciser que ces seuils sont immédiatement applicables au 1er janvier 2011. En effet, les règlements de l'Union européenne sont directement applicables en droit français, c'est l'effet direct !! Pour ceux qui en doutent : Présentation de l'effet direct des réglements

Il n'est donc pas nécessaire pour le gouvernement de prendre un décret pour les fixer en droit interne.

Mais comme le Premier ministre l'aurait annoncé lors d'un discours, le 14 novembre 2011, il est prêt à signer un décret relevant le seuil de 4 000 € HT à 15 000 € HT. Force est de constater que le décret n'a pas été pris à ce jour (nos infos "off" laisseraient entendre que le décret serait pris dans les jours prochains).

Nous pouvons d'ailleurs nous interroger sur la volonté "acharnée" du gouvernement à maintenir un seuil (national) en dessous duquel les pouvoirs adjudicateurs seraient dispensés de publicité et de mise en concurrence.

Pourtant, en 2010 :

A savoir le trop fameux arrêt Pérez, par lequel le Conseil d'Etat annule le décret instituant le seuil des 20 000 € HT. Le motif ? Pour faire simple : les principes de la commande publique exigent une publicité et une mise à concurrence à partir du premier euro.

Et donc si le gouvernement institue un nouveau seuil de dispense par décret (avant les élections, ce serait opportun politiquement), il y a de très fortes chances que M. Pérez ou ses confrères avocats le contestent à nouveau, et que le Conseil d'Etat l'annule à nouveau.

La solution serait-elle que la loi de simplification du droit préparée par le député Warsmann fixe ce seuil ? Pour l'instant l'assemblée nationale l'a adoptée, le Sénat le fera-t-il ? Il n'empêche que si la loi est définitivement adoptée, le Conseil constitutionnel pourrait être saisi, soit par des parlementaires, soit par un justiciable par l'intermédiaire d'une question préjudicielle de constitutionnalité (QPC). Et de là à ce qu'il la valide, ce n'est pas joué. Faut-il rappeler sa décision du 23 juin 2003, par laquelle il a reconnu une valeur constitutionnelle aux "principes de la liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures".

Le gouvernement n'aura pas le choix au final, il faudra bien y renoncer à ce seuil de dispense. Celà ne changera pas grand chose pour la majorité des pouvoirs adjudicateurs. En effet, par application des règles de computation des seuils (article 27 du Code des marchés publics), nécessitent de mettre en oeuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence adaptées ou formalisées.

Réforme du 25 août 2011, les vicissitudes de l’article 28 du Code des marchés publics : petits achats et achats de circonstances (II)

2011-11-28T11:45:00.001-08:00

Secondepartie

Cequi change : le concours des circonstances

Ledécret n° 2011-1000 du 25 août 2011 a retouché un certain nombrede dispositions du Code des marchés publics (CMP). Le premier volet de cet article, publié la semaine dernière, portait surles éléments de l’article qui n’ont pas été retouchés et surle seuil de 4000 € en dessous duquel un marché peut être passésans publicité ni mise en concurrence.

Cesecond volet se penche sur les circonstances qui, en dehors de cellesprévues à l’article 35 II, peuvent justifier la passation sanspublicité ni mise en concurrence d’un marché entrant dans lechamp de l’article 28. En effet, depuis l’entrée en vigueur dudécret du 25 août :

« L'absencede publicité et de mise en concurrence peut en outre être justifiéesi ces formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles enraison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faibledegré de concurrence dans le secteur considéré. »

Lanouveauté réside dans la substitution de l’expression « siles circonstances le justifient », aux hypothèses identifiéespar le Conseil d’Etat dans sa décision Pérez (Conseil d'Etat n°329100 du 10 février 2010).

Ilrésulte de la réforme que les marchés, dont la valeur estinférieure au seuil des procédures formalisées, peuvent êtrepassés sans formalités de publicité et de mise en concurrence dèslors qu’il peut être justifié que ces formalités sontimpossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment :

de l'objet du marché,
de son montant
ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré.

Lanouvelle rédaction ne fait que préciser ce que l’on pouvaitdéduire de la précédente. Les situations dans lesquelles cettedérogation trouvera à s’appliquer ne paraissent ni plus évidentesni plus nombreuses que par le passé et des interrogationssubsistent.

L’objet du marché

Peuventêtre concernés les objets ou services culturels qui par essencesont uniques (prestation de tel ou tel artiste). Toutefois, l’article35 II 8° peut aussi trouver à s’appliquer.

Anoter toutefois, qu’une telle hypothèse ne se rencontre passouvent et que sa justification doit être imparable aux yeux dujuge. Ainsi a-t-il jugé qu’une commune ne peut se fonder sur lecaractère original de la conception et de la réalisation d’unefontaine qui exigeait des compétences particulières et un talentartistique pour conclure un marché négocié sans mise enconcurrence avec un sculpteur et un tailleur de pierre, alors qu’iln’était pas établi que les personnes retenues étaient les seulesà pouvoir réaliser les travaux (CE, 8 décembre 1995, préfet dudépartement de la Haute-Corse).

Le montant

Cettedérogation, semble liée au rapport entre le montant du marché etcelui du coût de la procédure de publicité et de mise enconcurrence. Elle pourrait être mise en œuvre dans deux cas :

L’absence de publicité et de mise en concurrence parait être justifiée dès lors que le montant de ces formalités est supérieur ou égal au montant du marché.
Le fait que le coût des mesures de publicité adéquates et de la mise en concurrence représente un pourcentage substantiel de l’estimation du marché pourrait également constituer un motif valable. On peut relever que pour Michel Barnier, commissaire européen responsable du marché intérieur et des services, le coût de mise en œuvre des procédures de passation des marchés qui est oscille entre 20% à 30% du montant du marché, est excessif. Voir article de la RAB du 3 juillet 2011

Pourautant, il s’agit d’un coût moyen qui n’est donc pas anormal.Le caractère substantiel du montant des mesures de publicité et demise en concurrence devra donc dépasser largement un telpourcentage. Le recours à cette dérogation devra être appréciéau cas par cas et dûment justifié.

Le degré de concurrence

Cettecirconstance pourrait recouvrir notamment les cas de monopoles. Ils’agit là d’une hypothèse plus large que celle prévue àl’article 35 II 8° relative au droit d’exclusivité. Unopérateur économique est en situation de monopole lorsqu’il estseul à vendre un produit ou un service donné à une multituded’acheteurs. C’est le cas de Microstoft pour les systèmesd’exploitation payants des ordinateurs.

Dansun contexte semblable, il pourrait être possible de s’affranchird’une procédure de publicité et de mise en concurrence. Maiscette situation ne doit pas être assimilée aux configurations dequasi-monopole ou d’oligopole. Il y a quasi-monopole lorsqu’uneentreprise domine largement un marché où la concurrence existe,mais reste marginale (c’est le cas par exemple de Google commefournisseur payant de trafic en ligne – Adwords - ou de la Poste ence qui concerne l’envoie de plies de moins de 20 grammes).L’oligopole désigne la situation où un petit groupe d’offreursse partagent un marché à parts voisines : le marché destélécoms en fournit un exemple. Dans ces hypothèses, qui peuventalors correspondre au « faible degré de concurrence »évoqué à l’article 28, si des mesures de publicité sontinutiles en ce qu’il suffit de solliciter directement lesopérateurs connus, on peut toutefois s’interroger sur la validitéd’une absence de mise en concurrence. En effet, dès lors que deuxopérateurs sont présents sur le marché, on ne voit pas au nom dequel motif on pourrait s’affranchir de les mettre en concurrence. Anoter enfin que certains biens ou services sont mis sur le marchépar le biais d’intermédiaires qui peuvent être en nombre importants.Ainsi par exemple s’agissant de l’achat de véhiculesutilitaires, alors que les fabricants sont connus et en nombrelimité, beaucoup de concessionnaires en France et en Europe sont encapacité de répondre aux besoins des pouvoirs adjudicateurs. Il enva de même pour les pièces détachées nécessaires à l’entretiendu parc véhicule du pouvoir adjudicateur composé d’une seulemarque.

Forceest de constater qu’estimer a priori le degré de concurrence n’estpas toujours aisé et suppose une bonne connaissance du secteuréconomique concerné.

Le terme « notamment » laisse place à d’autres justifications

Ellesne sautent pas aux yeux. En tout état de cause, les acheteursimaginatifs se devront de veiller à très sérieusement motiver cesjustifications.

Ilpourrait s’agir par exemple de la circonstance tenant à l’absenced’offres à une précédente consultation. Néanmoins avant de selancer dans un marché de gré à gré il conviendra de rechercherles raisons de cette infructuosité et les moyens d’y remédier.

Endéfinitive on peut s’interroge sur le point de savoir laquelle deces conjonctures obtiendra le premier prix dans ce concours decirconstances. Une circulaire circonstanciée serait la bienvenuepour en circonscrire le champ d’application de ces dispositions.

Ace jour le projet de nouveau guide des bonnes pratiques, soumis à laconsultation l’été dernier, laisse circonspect en se limitantaux préconisations suivantes «Lepouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sanspublicité, ni mise en concurrence préalables si les circonstancestenant à l’objet du marché, de son montant ou du degré deconcurrence justifient l’absence de publicité (CE, 10 février2010, Pérez, n°° 329100). Ces circonstances s’apprécient au caspar cas. Ainsi, par exemple, l’objet du marché peut être l’achatd’un produit ou d’un service très spécifique pour lequel iln’existe pas de concurrence.

Ladispense de publicité et de mise en concurrence formelle ne signifiepas pour autant que le pouvoir adjudicateur est dispensé de toutecomparaison des offres. En effet, même pour un montant minime,l’acheteur doit respecter les principes de transparence desprocédures, de liberté d’accès à la commande publique etd’égalité de traitement des candidats. Il doit donc être enmesure de prouver qu’il a sollicité plusieurs offres, par exemple,en conservant les devis des entreprises contactées. Si l’absencede publicité formelle est justifiée par l’absence de concurrence,le pouvoir adjudicateur devra prouver la situation monopolistique ducocontractant. »

Entout état de cause, à l’instar des hypothèses d’exclusionsprévues par l’article 35 II, les cas de figure qui permettent des’affranchir de publicité et de mise en concurrence doivent êtreappréciés de manière restrictive. A défaut, quel Sir sauveranotre Constance acheteuse du cirque des sentences circonstanciellesque la passation de marchés de gré à gré ne manquera pasd’entraîner ?

IsabelleWerckmann

Réforme du 25 août 2011, les vicissitudes de l’article 28 du Code des marchés publics : petits achats et achats de circonstances

2011-11-21T11:30:00.001-08:00

Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 a retouché un certain nombre de dispositions du Code des marchés publics (pour une analyse détaillée de la réforme voir le dossier n° 3 parus dans la revue Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2011 et, plus particulièrement sur l’article 28, l’étude de Pascal Devillers, Vice-président du tribunal administratif de Strasbourg).

Le dernier alinéa de l’article 28 du Code des marchés publics (CMP) est désormais rédigé comme suit :

« Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si son montant estimé est inférieur à 4 000 euros HT ou dans les situations décrites au II de l'article 35. L'absence de publicité et de mise en concurrence peut en outre être justifiée si ces formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré. »

Première partie

Ce qui ne change pas : la vis sans fin

La réforme ne touche pas à la structure de l’article 28.

La liberté de fixation des modalités de procédure

Le décret n’est pas revenu sur la liberté allouée au pouvoir adjudicateur pour déterminer les modalités de la procédure adaptée. Pour ce faire il peut s’inspirer de celles fixées pour les procédures formalisées sans toutefois être soumis aux règles formelles qu’elles comportent. Néanmoins, si le marché se réfère expressément à une procédure formalisée, il convient alors d’appliquer les règles telles qu’elles sont définies par le texte visé et dans leur intégralité.

Un dispositif en vis-à-vis maintenu : la synchronisation des dispenses de publicité et de mise en concurrence entre les MAPA et les marchés négociés

Les MAPA correspondant aux situations décrites par le II de l’article 35 (marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence) restent dispensés de publicité et de mise en concurrence.

Le seuil des 4000 € prêt à dévisser ?

Le pouvoir réglementaire n’est pas revenu sur le tour de vis opéré par le Conseil d’Etat dans son arrêté Perez (10 février 2010 n° 329100) par lequel il a ramené le seuil d’exemption publicité et de mise en concurrence de 20 000 € à 4 000 € HT. Mais le monde des achats est suspendu aux déclarations récentes du premier ministre annonçant, des mesures de simplification pour encourager l'activité des PME. C’est sans doute de voir la vis de 4000 fraisée par le législateur (article 88 de la proposition de loi Warsmann sur la simplification du droit et allègement des démarches administratives en cours de discussion), qui a conduit la tête gouvernementale à annoncer la publication prochaine d’un décret rehaussant le seuil à 15 000 €. On est curieux de découvrir comment le rédacteur s’y est pris pour éviter à ce clou porté aux principes fondamentaux de la commande publique de dévisser à nouveau si le texte venait à passer sous le marteau du juge administratif. Il n’est pas certain que le public des acheteurs appréciera la vice comica d’un nouveau théâtre contentieux sur point.

En effet, cette dérogation (et ce quel qu’en soit le seuil financier) ne doit pas faire perdre de vue les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures qui, au terme du II de l’article 1^er du CMP, s’appliquent à tous les marchés et accord-cadre soumis au CMP (Conseil d’Etat 30 janvier 2009 ANPE n° 290236). Il découle de ces préceptes que, dès lors que le pouvoir adjudicateur a la possibilité de mettre en œuvre des mesures de publicité et de mise en concurrence elles doivent l’être, et ce, quel que soit le montant du marché. En d’autres termes, l’absence de mesures de publicité et de mise en concurrence pour les achats inférieurs à 4 000 € (ou 15 000 €) ne devrait pas constituer la règle mais l’exception. Cette lecture stricte n’emporte pas l’adhésion de la majorité des acheteurs qui n’entendent pas visser le sas qu’une lecture accommodante de l’article 28 leur offre. On se souvient d’ailleurs de l’émotion qu’avait suscitée la censure par le juge en 2010 du seuil des 20 000 €.

D’aucuns ont d’ailleurs considéré que la réforme de 2006, qui a supprimé à l’article 1^er la mention « quel que soit leur montant » qui précédait l’énoncé des principes cardinaux de la commande publique, couplée avec l’exonération de publicité et mise en concurrence préalable pour les marchés d'un montant inférieur à 4 000 €, permettait une mise en œuvre sereine de la dérogation prévue à l’article 28. A cela, on peut ajouter que le II de l’article 1^er du CMP après avoir énoncé les principes qui gouvernent les marchés publics précise leur finalité : « Ces principes permettent d’assurer l’efficacité et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mise en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code ». Autrement dit, pour atteindre les finalités de l’achat public, le code peut prévoir des règles dérogeant aux principes dont la valeur n’est que relative ainsi que le relève le rapporteur public dans ses conclusions sous l’arrêt Pérez (ces principes « ne sont que des moyens pour parvenir à une fin »).

Toutefois, la valeur constitutionnelle des dogmes de la commande publique, dont la définition nationale est chevillée aux principes communautaires, a été reconnue (Décision n° 2003-473 du 26 juin 2003 sur la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit) et leur applicabilité à l’ensemble des marchés publics a été rappelée par la haute juridiction en 2009 (CE 30 janvier 2009 ANPE n° 290236). Et si Nicolas Boulouis (cf. ses conclusions sous l’arrêt Pérez) les assujetit aux finalités de l’achat public, il précise aussi que le dernier alinéa de l’article 28 ne créé pas une dispense de droit mais une possibilité de déroger ; et, pour lui, le seuil retenu combiné à une application uniforme à tous les marchés en toutes circonstances peut révéler «une appréciation manifestement erronée des situations dans lesquelles la concurrence peut et doit s’exercer ».

Ainsi, tant la prudence que la nécessité de veiller au bon emploi des deniers publics mais aussi le soucis de permettre l’accès à la commande publique des petites entreprises, conduisent à conseiller de procéder à une mise en concurrence chaque fois que cela est possible, dans des conditions transparentes et garantissant l’égalité de traitement des opérateurs, et d’en garder la trace. Les modalités de mise en concurrence peuvent notamment consister à solliciter quelques devis auprès de fournisseurs, à procéder à l’étude comparative de catalogues pour des produits standards, à négocier avant de conclure l’achat. Une publication sur le site internet ou la plateforme de l’acheteur, peut également permettre une publicité minimale, simplifiée et peu couteuse vers les opérateurs attentifs et intéressés par les achats de la personne publique.

Enfin, est-il besoin de rappeler que le vice ne paie pas ? En effet, ces petits achats ne doivent pas résulter d’un fractionnement artificiel des besoins en plusieurs marchés inférieurs à 4 000 €. L’absence d’anticipation, la gestion imprévoyante des besoins, les tendances aux achats compulsifs ou pire le fait de fractionner sciemment les achats peuvent donner lieu à la censure du juge et aux remontrances de la chambre régionale des comptes.

Aucune vis ne vaut le clou et vice-versa

Golib - Rubrique-à-Brac tome 2 p. 89 édition Dargaud

Rendez-vous la semaine prochaine pour « Le concours des circonstances » : la seconde partie de cet article consacré à l’article 28.

Isabelle Werckmann

Patere legem quam ipse fecisti ! (ou de l'obligation d'éliminer les offres non conformes)

2011-11-06T08:27:00.000-08:00

Ne vous êtes-vous jamais demandé quel est le fondement de l'obligation d'éliminer les offres non-conformes ? C'est vrai, pourquoi devoir les éliminer alors qu'il suffirait de les "sanctionner" lors du jugement des offres, de telle manière à ce qu'elles ne puissent devenir attributaires (qui ne l'a pas déjà fait, hein !!)

La lumière nous est apportée par les commentaires du code des marchés publics édité au éditions Litec (Pierre Soler-Couteaux et François Llorens commentaire n° 152 p.727) : l'obligation d'éliminer les offres non-conformes - c'est à dire irrégulières, inappropriées, inadaptées - serait liée à l'adage "patere legem quam ipse fecisti".

"Souffre la loi que tu as faite !", autrement dit, soumets toi aux règles que tu as édictées dans tes documents de la consultation. Tu n'as pas le choix (Ta Lyon ordonnance 22 mars 2004 Société Etelm BJCP 2004 p.402), l'égalité de traitement entre candidats est en jeu (CJCE 22 juin 1993 aff. C-243/89 Commission contre Danemark).

Ainsi, si tu as demandé des pommes et qu'on te propose des citrouilles (normal, c'est la période d'halloween, et puis c'est bon les citrouilles...), souviens-toi :

Patere legem quam ipse fecisti !

Charivari

2011-10-30T12:57:00.000-07:00

(Librement inspiré du « compterendu d’une représentation donnée par le NO japonais dans lecadre du théâtre des nations » - Gotlib, RAB tome 3 p. 75 à80 éd. Dargaud)

Le pingouin de chez Ernest et Levieuxdispose d’hommes aptes à dégeler le plus frileux des acheteur.Il envoi Sam Pale qui s’empare de ce dossier pointu.

Le samouraï cherche la faille. Sa moueraille le train des us préhistoriques. Sam déroule les rails de lamondialisation et le programme de l'OMC (voir Site OMC)sur les marchés publics, il sabre lecadre caduque de notre camarade.

Ces discours, confits d’articlescodés ont confondu notre condisciple. Effrayé par l’état desconseils sans appel, il s’exclame « Sam suffit ! Sam over !» Levoilà rendu au juriste paladin à la verve orienthé. Sam dit : «Dimanche, au lieu de faire vos gammes, vous allez innover.Réfléchissez et renvoyez-moi un dossier de consultation qui ne melaissera pas de glace. »

Notre homme de l’art tique. Nevoulant pas passer pour gourd, un moment il se plonge dans lesdernières réformes :

Voir article de la RAB du 7 septembre 2011

Voir article de la RAB du 18 septembre 2011

Voir fiche explicative de la DAJ de Bercy

La modification de l’article 50 ducode des marchés publics sur les variantes attire son attention. Ilconstate que, depuis l’entrée en vigueur du décret du 25 août2011, les candidats peuvent proposer une offre variante sans fournirune offre de base. Le texte a été modifié en supprimant l’exigencede produire impérativement une offre de base lorsqu’une varianteest proposée. Même si le projet de nouveau Guide des bonnespratiques indique qu’il est toujours possible au pouvoiradjudicateur d’imposer la présentation d’une offre de base à laprésentation de la variante (à condition que cela soitexplicitement exigé dans l’AAPC ou dans les documents de laconsultation), notre héros veut prendre des précautions.

Fort des recommandations trouvées dansla RAB (Voir article de la RAB du 30 novembre 2009)et pour pallier aux difficultés descomparaisons des offres variantes avec ou sans offre de base ilveille à préciser, dans les documents de la consultation, lesexigences minimales ainsi que les modalités de présentation desvariantes.

Le brave n’est pas un cave et il ales crocs. Pour lui le mammouth c’est du grand lard. Et, pour nepas laisser ce besoin à pare au hasard d’offres alternative trophardies ou à de combinards viandards, notre roublard gaillardprésente, au hussard nipon hagard, un règlement exigeant desvariantes standardisées.

Sam est paniqué par l’antique idéedu quidam. Seul le seppuku sauvera son âme salie, et pâlissant, SamPale lisse sa lame, la glisse sans mal dans sa peau lisse ets’empale.

Pour vous, charmants et indulgentslecteurs de la RAB, nous avons tenté de saisir le charabia del’acharné. Vous excuserez la traduction approximative, il parlecomme un charretier.

« Arrête ton char à variante.Ah, rah, qu’il rit, le gourd hein ! »

Isabelle Werckmann

L'acheteur carré

2011-10-21T06:57:00.000-07:00

« Ces gens là, s'ils étaientcarrés en affaires, manquaient toutefois d'une certaine rondeur dansleurs manières »

Je suis un acheteur public, un gars« carré ». C'est vrai, je le reconnais : j'aime lesangles bien droits, les droites bien longilignes et de mêmelongueur. J'évite tout ce qui ressemble à une spirale, une courbeou autre rondeur. Le carré c'est simple, il ne faut surtout pas decercle, sinon on tournerait en rond !!

J'ai mes habitudes, ça fait vingt ansque je fais comme ça, et je n'ai jamais eu de problèmes !Alors, pourquoi je changerais ?

J'avoue, je me suis fixé un sacréobjectif, pour être peinard : le « zéro risque ».Je reprend le même cahier des charges que la dernière fois,l'estimation du marché est le prix du dernier attributaire (allez,je lui colle un 5% de plus pour tenir compte du « prix dumarché »). Les pièces du marché à rédiger ? Voyons,il suffit de copier-coller une recette qui a déjà fait ses preuves,je garde ainsi mes angles droits. Parfois, je m'inquiète : lecahier des charges habituel risque de ne pas convenir ... Lasolution ? Je me connecte sur le forum Agorapublix et ilsuffit de poster la question : « Hé les copains, quiaurait un cahier des charges à me filer pour mon achat ? ».Je reçois un message privé, je recopie, et la vie est belle.

« C'était le bon temps »,comme dit le collègue des travaux.

Et puis je l'ai vu arriver un jour, le« man in black ». Le jeune, soi-disant qu'il vient duprivé, qu'il a fait un Master 2 « droit du pipeau ». Ilveut savoir ce que je fais pour le « verdissement de lacommande publique ». Le « quoi ça » ? C'estun jeu, c'est ça ? Le bingo des mots inventés ? En touscas, les règles de ce jeu, je ne les connais pas. Ça doit venir dechez les bobos de Paris.

Pourquoi je ne mets pas en place unsystème d'acquisition dynamique ? Est-ce que j'utilise le droitde préférence dans mes marchés ? Je dois motiver mescourriers aux entreprises perdantes ? Qu'est-ce je pense descontrats de partenariat ?

Non mais, pour qui il se prend lecravaté de chez Ernest et Levieux ? Faut pas pousser mémédans les orties, hein, mes marchés je les connais !! Ils sontanciens, surannés ou démodés, n'empêche qu'ils donnent toujourssatisfaction.

Ce n'est pas parce qu'il est adepte desbelles cylindrées, que je vais rejoindre son « cercle ».C'est vrai quoi, moi je suis un acheteur public, je suis un gars« carré ».

De la liberté d’accès au marché de « mise en service » d’un logiciel libre

2011-10-11T11:40:00.000-07:00

La RAB se fait l’écho d’un arrêt trèsintéressant rendu par les juges du palais royal et touchant audélicat sujet (bien que sauvegardé de contentieux des marchésjusqu’à présent) de montée en charge de logiciels libres (CE, 30Septembre 2011, Région Picardie, n° 350431).

La région Picardie a souhaité lancer une procédured’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marchéde services ayant pour objet « la mise en œuvre,l’exploitation, la maintenance et l’hébergement d’uneplate-forme de service pour la solution « open source »d’espace numérique de travail (ENT ) « Lilie »,programme destiné directement aux lycées picards.

Deux entreprises du secteur ont attaqué laprocédure en référé précontractuel au motif que la mention« Lilie », nom de la solution « opensource » d’ENT et inscrite au cahier des charges, entachait d’irrégularité la procédure en favorisant la société Logica,copropriétaire du logiciel en cause.

Ce recours aurait eu, en d’autres domaines, toutes les chancesde faire mouche puisque l’article 6, IV du CMP prohibe clairementles spécifications techniques désignant une solution techniqueparticulière, sauf justification par l’objet du marché ou parrenvoi à la notion d’ « équivalence » :

« Lesspécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ouprocédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou originedéterminée, nifaire référence à une marque,à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ouréférence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certainsopérateurs économiques ou certains produits. Toutefois,unetelle mention ou référence est possible si elle est justifiée parl'objet du marchéou, à titre exceptionnel, dans le cas où une descriptionsuffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est paspossible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée destermes : " ou équivalent ". »

Oui mais il y a un « hic » : lelogiciel (libre) en question fut cédé gratuitement avec lecode-source, permettant une totale liberté de reproduction,d’études, d’adaptation et de diffusion. La gratuitéd’acquisition du logiciel entacha la décision du tribunaladministratif d’Amiens d’une erreur de droit évidente, cesderniers analysant le litige comme relevant d’une « fourniturede logiciel » (sic).

De même, la totaleliberté dans l’adaptation de la solution induit l’absenced’avantage injustifié qui aurait été conféré au créateur dela solution libre Lilie.

On ne peut que saluercette solution de bon sens voulu par le Conseil d’Etat, favorableau libre développement de ces solutions informatiques encore (troppeu !) usitée par les Administrations, et favorisant, sur lelong terme, une meilleure gestion des deniers publics.

L’initiative « LiMux »(certes laborieuse … projet lancé en 2003 et qui ne devraitconnaître ses premiers résultats probants qu’à la mi-2012) de laville de Munich de migration de l’ensemble de ces postes de travailvers Linux doit être saluée et encouragée.

Sans aller aussi loin queMe Rémi Rouquette : « les administrations modernes s’yconvertiront sans tarder et les autres risquent de se couper de leursconcitoyens » (Droit des Marchés Publics, Le Moniteur,Tome 2, IV.251.5), on peut légitimement penser que cessolutions informatiques représentent une alternative économique etpérenne pour de nombreuses personnes publiques.

Pour plus d’informationsur ces solutions, consulter : www.adullact.org

Thibault Parment

La RAB des marchés publics à 5 ans et toutes ses dents !!

2011-10-10T12:35:00.000-07:00

Oui ! La rime est facile voirenfantine mais elle illustre le fait que, malgré son âge canoniquedans l’univers du web, la RAB des marchés publics garde tout son mordant.

Et pour fêter dignement sonanniversaire la RAB, vous invite à suivre le modeste hommage qu’elleentend rendre à l’illustre inspirateur de son nom : Gotlib.

Pour ceux de ses aimables lecteurs quiaiment prendre leur pied, et on ne doute pas qu’ils sont nombreux,la RAB leur recommande vivement de se plonger de plein pied dans lesœuvres de cet auteur aimé des dieux édité chez Dargaud.

Vos humbles serviteurs vous livrerontchaque semaine, et ce jusqu’à Noël, un billet juridique à« l’humour glacé et sophistiqué », à l’instar duhaïku introduisant ces quelques lignes.

"Comment répondre aux marchés publics" par les CCI

2011-09-20T11:28:00.000-07:00

Le réseau des CCI de France a élaboré une vidéo pédagogique pour initier les entreprises à répondre aux marchés publics. Elle détaille les différentes étapes à suivre et les précautions à prendre.

Elle est assez bien faite, autant la partager :

Réforme du Code des marchés publics : séance de rattrapage

2011-09-18T12:10:00.000-07:00

Pour ceux qui n'auraient pas eu connaissance du décret 2011-1104 du 14 septembre 2011 relatif à la passation et à l'exécution des marchés publics de défense ou de sécurité, il vous faut savoir qu'il modifie des dispositions générales du Code des marchés publics.

Les principales modifications sont, à notre sens :

1/ L'ajout de nouveaux critères de jugement des offres à l'article 53.

Ils sont les suivants : le coût tout au long du cycle de vie, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles.

Il nous faut rappeler que l'utilisation des critères doivent être liés à l'objet du marché. Cette exigence est posée tant par le juge national que communautaire.

2/ L'obligation pour l'entreprise candidate de justifier la capacité technique (article 114 e) ) en sus de la capacité financière et professionnelle de ses sous-traitants, lorsqu'elle postule aux marchés publics.

Le restant des modifications portent sur des améliorations de rédactions de certains articles (ex : fusion des 9° et 10° de l'article 2) et bien évidemment sur les marchés publics de défense et de sécurité.

Modification du Code des marchés publics : tout ça pour ça ?

2011-09-07T13:26:00.000-07:00

Une quinzaine de jours après la publication du décret modifiant des articles du Code des marchés publics, nous nous interrogeons encore sur l'opportunité de commenter ces modifications.

En réalité, l'envie manque. Notre réaction est plutôt de dire : "tout ça pour ça".

Si nous revenons quelques mois en arrière, on se souviendra l'annonce de la DAJ de Bercy qu'un projet est dans les cartons, des concertations sont ouvertes, Mme Bergeal participe à des conférences ou colloques pour préparer l'arrivée du décret, le projet fuite sur un site payant etc... Nous avons même entendu cet été que le Président de la République aurait demandé de repousser l'édiction du décret pour ne pas apeurer les entreprises dans le contexte de crise économique. Info ou intox ?

Le décret est sorti, les modifications sont finalement mineures. Certes, il y a des nouveautés concernant les variantes, les nouveaux marchés de conception-réalisation... Mais peut-on s'en satisfaire ?

L'ensemble des acteurs de l'achat public pourraient dire "non". Pourtant des possibilités étaient ouvertes, comme par exemple :

1/ Supprimer des dispositions : par exemple, pourquoi maintenir le doit de préférence de l'article 53 qui est inapplicable ? Pourquoi maintenir le seuil des 4 000 euros, nous savons tous qu'il est illégal ? Pourquoi maintenir un système d'acquisition dynamique jamais utilisé ?

2/ Préciser des dispositions : par exemple, comment un pouvoir adjudicateur peut-il devenir une centrale d'achat ? L'article 9 du Code reste muet sur la question, pourtant la circulaire d'application du Code de 2006 (article 5.2 alinéa 3) précisait qu'un pouvoir adjudicateur peut décider de se constituer en centrale d'achat pour le compte d'autres organismes.

3/ Créer de nouvelles dispositions, qui simplifieraient l'accès des entreprises à la commande publique (moins de paperasses à remplir, moins de vérifications pour le pouvoir adjudicateur), qui faciliteraient la dématérialisation des procédures tant pour les entreprises que les pouvoirs adjudicateur...

Et enfin, pourra-t-on un jour espérer un Code de la commande publique, qui codifie :

- les trois codes d'application (CGCT-Santé publique-Travail)

- les 7 lois d'application (modernisation de l'économie, lutte contre le travail dissimulé...)

- les 14 décret d'application

- les 13 arrêtés d'application

- les 9 circulaires et instructions

- et tous les autres textes relatifs aux marchés publics non sousmis au Code (ordonnance de 2005 et cie), aux contrats de l'administration soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence (contrats de partenariat, baux emphytéotiques, concessions de travaux, DSP, concession de plage, d'outillage, d'aménagement, d'énergie hydraulique), les textes relatifs à la maîtrise d'ouvrage, à la sous-traitance, aux CCAG et pourquoi pas au contentieux ?

Les marchés publics et la « performance globale » des entreprises

2011-07-19T09:52:00.000-07:00

La Communauté Urbaine Nantes Métropole et le Centre des Jeunes Dirigeants d’entreprises ont rédigé en commun un rapport intitulé « Vers la performance globale de la commande publique - Propositions pour développer l’achat responsable » (mai 2011)

Ce rapport a le mérite de créer un nouveau concept, ou qualifié d’outil par les entreprises : « la performance globale ». Il exigerait des entreprises de s’engager dans une performance qui toucherait l’ensemble des domaines : économique, sociétal, social et environnemental. Il permettrait également de soutenir l’innovation au sein des PME.

Dans l’hypothèse où les pouvoirs adjudicateurs accepteraient de ne plus rechercher le « moins-disant », et les entreprises de ne plus casser les prix et réaliser un profit immédiat, la passation de marchés publics conduirait à effectuer des choix économiques plus responsables, et donc de soutenir une économie plus vertueuse.

Le CJD rappelle qu’il aurait proposé, lors du Grenelle de l’Environnement, la création d’un label « Entreprise Responsable » selon des critères établis par l’Etat, et décerné par des agences indépendantes. Les entreprises titulaires de ce label bénéficieraient d’aides financières, d’allègements de charges, de meilleures garanties bancaires, et auraient un accès privilégié aux marchés publics au stade des candidatures, quitte à remettre en cause le principe d’égalité de traitement entre candidats. Le CJD appelle à une décision politique en ce sens.

De plus, 10 propositions sont faites pour rendre « la commande publique performante » : nous notons que la grande majorité de ces propositions ne présentent pas d’originalité. Il est ainsi proposé de mieux former les acheteurs publics au fonctionnement des entreprises, de recourir plus souvent aux variantes pour soutenir l’innovation, d’évaluer et écarter les fournisseurs défaillants dans le domaine de la responsabilité sociétale, de contrôler les clauses des marchés en cours d’exécution, de prendre en compte l'intérêt local etc…

Par contre, une proposition attire notre attention :

Celle qui consiste à modifier les articles 14 et 53 du Code des marchés publics pour remplacer la notion « d’offre économiquement la plus avantageuse » par celle de « globalement la plus avantageuse ».

L’intérêt de cette modification consisterait à obliger les pouvoirs adjudicateurs à avoir des exigences sociétales plus importantes, que celles qui repose principalement sur le rapport « qualité/prix », et donc principalement économique.

L’idée est intéressante. Elle nous semble néanmoins se heurter à plusieurs obstacles.

Le premier est relatif à notre économie libérale, où la notion de prix ou de coût l’emporte sur les autres considérations. L’administration cherche à faire des économies compte tenu des budgets serrés, les entreprises à faire des bénéfices quitte à rogner sur les marges pour être attributaire. Tant que le modèle économique global demeurera le même, les marchés publics ne pourront à eux seuls modifier les comportements des acheteurs et des vendeurs, que ce soit au plan national ou européen, voir mondial.

Le deuxième obstacle tient, à notre sens, à notion de « globalement la plus avantageuse ».

Le terme « global » est trop général et peut être source de nombreuses interprétations divergentes. Autrement dit, comment départager les offres de différentes entreprises et sélectionner celle qui sera globalement, d’un point de vue économique, environnemental, social, sociétal, innovant etc…, la plus avantageuse ?

Faudra-t-il pour cela avoir recours à de multiples critères, selon des pondérations (et sous-pondérations) savantes alors qu’il s’agira au final d’acheter des prestations de fournitures, de travaux ou de services pour satisfaire un besoin d'intérêt général ?

Tel ne serait pas le cas a priori, puisque le rapport propose de remplacer les critères de performances en matière de protection de l’environnement et celui relatif à l’insertion professionnelle des publics en difficulté (article 53) par le critère unique « performances en matière de Responsabilité Sociale des Entreprises ».

Cette piste de réflexion a le mérite d’être proposée. Elle mériterait cependant d’être approfondie de manière moins théorique par ses concepteurs.

Mesures pour simplifier l'accès des entreprises aux marchés publics

2011-07-08T07:06:00.000-07:00

Dans le droit fil de l'esprit de notre précédent article, sur la réforme des directives communautaires relatives aux marchés publics, nous pouvons évoquer les mesures proposées par le ministère chargé de l'économie pour faciliter l'accès des entreprises aux marchés publics (Assises de la simplification du 29 avril 2011).

Les mesures proposées sont assez concrètes. Nous retenons celles qui nous semblent les plus importantes, à savoir :

- La mise en place d'une plateforme dématérialisée et centralisatrice des annonces de marchés publics : les entreprises n'auraient plus à consulter les différents sites d'annonces (JOUE, BOAMP, JAL, sites internets...). Le gain recherché consisterait à augmenter le taux de réponse des entreprises, la qualité des offres et des prestations réalisées.

- Le dépôt unique et dématérialisé des pièces justificatives, grâce à la création d'un coffre-fort électronique : le code des marchés publics serait modifié en conséquence pour permettre le dépôt des pièces par voie électronique. Cette modification fera-t-elle partie du "package" prévu pour cet été par la DAJ de Bercy ? Il semblerait que non, le ministère annonce que cette mesure nécessiterait préalablement une phase de concertation avec les collectivités territoriales, et une phase de préparation technique importante.

- Permettre le dépôt d'offres variantes sans offre de base : il est également annoncé une réforme de l'article 50 du code des marchés publics, par la suppression de la première phrase de l'article 50-III, qui est la suivante : "Les variantes sont proposées avec l'offre de base".

Réforme des règles communautaires de l'achat public : "Y'a qu'à faut qu'on"

2011-07-03T13:47:00.000-07:00

Une conférence a été organisée par la commision européenne le 30 juin 2011, à Bruxelles, sur le thème "Modernisation des marchés publics", et sous la présidence de Michel Barnier, commissaire européen responsable du marché intérieur et des services.

La conférence a débuté par l'intervention de Michel Barnier, qui a présenté la feuille de route de la réforme et 4 priorités qu'il s'est fixé. Les débats se sont déroulés par la suite autour de trois panels successifs, comportants également des échanges avec la salle.

La Rubrique A Brac des marchés a assisté à cette journée pour connaître les pistes d'évolution envisagées par la commission, ainsi que les réactions des participants (650 participants venus de l'Europe entière représentant des pouvoirs adjudicateurs et les entreprises). Nous vous proposons une synthèse des débats et des réflexions qui nous ont parus les plus intéressants :

Les marchés publics en Europe, en quelques chiffres

Les marchés publics représenteraient 17 % du PIB européen et 1/5ème de l'économie. Néanmoins, seul 1.6 % des marchés conclus seraient transfontaliers (marché attribué à une entreprise originaire d'un autre pays européen), soit environ 3.5 % du montant total des marchés conclus en 2009.

En outre, selon Michel Barnier, le coût de mise en oeuvre des procédures de passation des marchés représenterait entre 20% à 30% du montant du marché, ce qui est jugé excessif.

La commission souhaite que les marchés publics continuent à soutenir la croissance économique. La réforme des directives communautaires (2004/17 et 2004/18) tendrait à atteindre cet objectif, en facilitant les procédures de passation des marchés publics.

Les 4 chantiers de Michel Barnier

1. Simplifier les procédures d'achat

La commission propose tout d'abord de généraliser la procédure négociée avec publicité préalable, tout en assurant le respect des principes de transparence et d'égalité de traitement des candidat.

Un consensus s'est dégagé sur ce point. Certains acheteurs ont souligné la nécessité d'organiser au préalable une veille technologique en lien avec les opérateurs économiques, et ce avant le lancement de la procédure de consultation (M. Verhagen, ministre hollandais, et M. Verdier de la société Sodexo).

La commission propose également de substituer aux documents exigés des candidats une déclaration solennelle sur l'honneur, et leur engagement à produire les documents nécessaires au moment de l'attribution.

Cette idée a fait l'unanimité, certains proposant la création d'un "passeport" européen permettant aux entreprises de postuler aux marchés publics sans formalités administratives contraignantes (M. Kool du Comité des Régions).

La commission avance une troisième piste, qui est le développement du recours à la dématérialisation. M. Barnier a préconisé de prendre exemple sur le Portugal dont la dématérialisation des marchés publics serait avancée. Pour l'Allemagne, la dématérialisation fait partie d'ors et déjà des habitudes. Un bon nombre de participants juge que la dématérialisation sera un facteur d'économie et de simplification des procédures.

Enfin, la commission retient une dernière piste pour ce chantier : le rélèvement des seuils communautaires. Il était soumis à la réflexion des participants plusieurs voies :

- la définition des seuils différents en fonction des types d'achats (fournitures ou services notamment)

- la question de la coopération "public-public", pour une clarification des règles relatives au "in house".

Concernant le relèvement des seuils, les avis se sont révélés partagés : les représentants des pouvoirs adjudicateurs étaient pour, les représentants des entreprises étaient contre au motif d'une crainte d'un manque de transparence et d'une plus grande discrimination entre entreprises (en procédure adaptée donc)

2. Améliorer l'accès des PME à la commande publique

Les pistes évoquées par Michel Barnier sont les suivantes :

- la réévaluation des seuils (voir supra)

- la dématérialisation (voir supra)

- l'allotissement

- la fixation de niveaux de capacité financière non-disproportionnés

- renforcer l'efficacité de la sous-traitance

- ne pas fixer de quotas de marchés aux PME comme celà se pratique dans certains pays européens et aux Etats-Unis.

Pour la majorité des participants, la mesure phare pour faciliter l'accès des PME aux marchés est de simplifier les modalités d'accès, et notamment les documents qui sont exigés des candidats (passeport, déclaration sur l'honneur...)

3. Le développement des achats stratégiques : pour une mise en oeuvre des politiques publiques ?

Pour atteindre un tel objectif, deux pistes sont envisagées :

- développer les outils contractuels comme le dialogue compétitif ou le contrat de partenariat

- introduire des critères "non-liés" à l'objet du marché afin de donner un "bonus" aux entreprises candidates qui se sont engagées dans l'environnement, la protection sociale des travailleurs, l'innovation.

Michel Barnier considère qu'il faut formaliser notamment le "coût du cycle de vie", sans toutefois créer de charges administratives et financières complémentaires pour les entreprises, comme celà peut exister aujourd'hui avec les labels et les certifications.

A propos de cette question, Catherine Bergeal (DAJ de Bercy) a annoncé que la France modifierait prochainement sa réglementation (cet été ?) pour permettre aux entreprises de pouvoir déposer une variante sans offre de base, comme celà se pratique dans les autres pays européens.

Une tendance minoritaire s'est néanmoins dégagée pour demander à l'Europe de définir précisément les politiques à mettre en oeuvre au moyen des marchés publics. La majorité des participants s'est cependant déclarée hostile à une réglementation trop contraignante en la matière, en prétextant que c'est aux Etats membres et aux autorités locales de mettre en oeuvre les objectifs communautaires.

4. La gouvernance des marchés publics

Michel Barnier a plusieurs fois rappelé la nécessité de professionnaliser les acheteurs publics, et préconise que les Etats proposent un soutien et une assistance aux autorités locales.

Il a également proposé que les instruments d'agrégation des achats soient plus performants (exemple : centrale d'achat) et permettent de soutenir les PME.

Position des parties prenantes

Pour ne rien vous cacher, les représentants de la RAB ont été surpris par les réactions des différentes parties et lobbys présents à la conférence.

Globalement, l'ensemble des parties était d'accord pour améliorer les directives de 2004, les moderniser, simplifier et assouplir les procédures de passation.

Il faut relever cependant que les réprésentants des fédérations d'entreprises (bâtiments, maîtres d'oeuvre, bureaux d'études, PME), ainsi que les Etats membres (Catherine Bergeal pour la France notamment), ne veulent pas de nouvelle réglementation. Ils considèrent que les directives ont fait leur preuve, et que le plus important est de garder le socle des principes de la commande publique. Les entreprises disent commencer à profiter des effets de la transposition des directives de 2004, et veulent donc une stabilité de ces normes.

Conclusion

Nous avons trouvé cette conférence très intéressante, tant sur le contenu que la réactions des participants. Nous regrettons néanmoins :

- l'absence de propositions de mesures en faveur du développement des marchés transfontaliers. Il ne faut pas cacher que l'échec des directives communautaires réside dans le fait que peu d'entreprises postulent aux consultations lancées par des pays européens. Un nombre significatif de procédures de consultation sont publiées au JOUE, et force est de constater que peu d'entreprises étrangères postulent et sont attributaires. L'attitude des Etats membres est à notre sens la principale cause, celle de la France la plus manifeste (en édictant sa propre réglementation, plus ou moins respectueuse des directives communautaires : voir par exemple les difficultés que rencontrent les entreprises étangères pour déposer une offre électronique en France). Sur ce point, les participants à la conférence ne se sont pas engagés dans le prononcé de mesures, la souveraineté des Etats étant manifestement considérée comme primordiale et "tabou".

- les marchés publics sont toujours considérés sous l'angle "économie libérale" : la commission européenne considère ainsi que leur principale caractéristique est de soutenir l'économie et les entreprises. Accessoirement, ils doivent avoir un impact environnemental, social ou innovant. A notre sens, il ne faut pas oublier que les marchés publics ont vocation, notamment en France, à satisfaire l'intérêt général. Le plus important au final est d'avoir des prestations de bonne qualité à un bon coût pour réaliser, dans les temps, un projet d'intérêt général (bâtiment, étude ou autre). La mise en concurrence des entreprises n'est finalement qu'une cerise sur le gateau. Il faut donc constater qu'à aucun moment les participants à cette conférence se sont interrogés sur l'efficacité des marchés publics dans leur leur finalité principale.

Pour conclure cette synthèse, bien brève au regard des discussions, nous tenons à rassurer nos camarades qui s'inquièteraient d'une énième révolution. Le projet de la commission, qui sera sérieusement discuté et présenté avant la fin de l'année 2011 au Parlement Européen, ne devrait pas remettre en cause le socle des directives de 2004. Il procèdera à des modifications légères de certaines dispositions (des évolutions mais pas de révolutions).

Au final, "y'a qu'à faut qu'on" modifie ces directives...

Contrôle de légalité des marchés et contrats : les difficultés rencontrées par les préfectures

2011-06-29T01:37:00.000-07:00

Le gouvernement a remis un rapport au Parlement à propos du contrôle de légalité (CLIQUEZ ICI)

En fin de page 29, il est fait état des difficultés rencontrées par les préfectures pour effectuer leur contrôle des marchés et contrats. Elles sont notamment les suivantes :

- La confusion qui peut être faite par les collectivités mais aussi les services de préfecture entre les notions de marchés publics et délégations de service public

- L'adoption de deux codes des marchés publics en deux ans (2004 et 2006)

- Le caractère laconique des procès-verbaux des commissions d'appel d'offres

- Les règles contentieuses compliquées à appréhender et à mettre en oeuvre : il est indiqué que les préfectures sont en peine d'introduire un référé suspension dans les délais impartis par le Code de justice administrative

- Les conséquences des demandes de retrait ou d'éventuels contentieux contre des marchés des collectivités territoriales, d'où le développement de la pratique des courriers d'observation à titre "pédagogique".

Ce constat rejoint la réalité : si la commande publique est un domaine jugé prioritaire pour le contrôle de légalité, force est de constater que ce dernier se fait de plus en plus discret. Pour les grandes collectivités, il est peu fréquent que le contrôle de légalité fasse des observations. C'est peut être moins le cas pour les collectivités de petite taille, qui ont plus de relations avec leur sous-préfecture.

Pour une information plus générale sur ce rapport, nous vous invitons à consulter le blog de M. Bartmann

Le contrôle des marchés publics dans les ministères au Congo

2011-06-09T08:59:00.000-07:00

Petite pétite trouvée sur le net : un reportage de la télévision congolaise de 2009 à propos d'un contrôle des marchés publics effectué dans les ministères. Comme il est indiqué, le constat est "amer", un seul marché semblait être correct sur trois cent dossiers, et les marchés n'avaient pas été exécutés.

Notons que le reportage ne nous indique pas si des mesures correctives ont été prises...

Le Buzz est mort, vive le Buzz !!

2011-06-01T06:05:00.000-07:00

Société moderne oblige, il faut « buzzer » pour exister. La commande publique n’y échappe pas, certains sont devenus les spécialistes du scoop immédiat.

Une nouvelle réponse ministérielle est publiée ? La newsletter part immédiatement dans les boîtes mails. Le tribunal a rendu son ordonnance dans l’affaire que j’ai plaidée ? Je l’envoie immédiatement à un site d’information payant avec mon analyse, pour que les clients aient l’information « en direct live ». Pire, je plaide devant le Conseil d’Etat, je rédige une brève sur les conclusions du rapporteur public annonçant une nouvelle jurisprudence « Bézier le retour », ou « Smirgeomes héritage ». J’ai un projet de réforme du Code dans les tuyaux ? Je laisse fuiter l’info dans les réseaux institutionnels et sur certains sites payants, j’attends de voir les réactions et propositions de modification.

A ce premier niveau de buzz, s’ajoute celui de la reprise des flux RSS pour faire le second niveau de buzz. Ainsi toute information de seconde main devient sur mon site une information de première. Je centralise l’info, je l’ « encyclopédise », je rayonne. Avec de la chance, les communautés d’acheteurs vont relayer mon info sur leur forum, avec un petit lien sympa sur mon site, pour ma publicité.

Ensuite, grâce à mon « audience », j’entre dans certains cercles, privés ou publics. On me consulte, je participe à des conférences, je deviens formateur, et si j’ai de la chance, je lance ma boîte de consulting. Vive le buzz !!

Pour notre part, nous avons dû contribuer à ce phénomène pour certaines actualités. Ce fût le cas par exemple pour les projets de réforme du Code des marchés publics, ou pour certaines jurisprudences. Cependant, nous avons toujours eu le souhait de partager une information (de manière désintéressée) que nous jugeons importante ou intéressante pour la pratique.

C’est d’ailleurs ainsi qu’une communauté d’acheteurs s’est créée ces dernières années sur internet, avec la seule volonté d’échanger des informations et sur des pratiques. Aujourd’hui, certaines entreprises ont trouvé le filon et exploitent cette démarche de partage d’information à des fins commerciales (elles sont 4 ou 5, d’autres vont apparaître). C’est sommes toutes logique dans notre société économique.

Mais si on y regarde de plus près, les « services » offerts gratuitement n’apportent pas de plus-values réelles au final. C’est pourquoi nous conseillons toujours à nos lecteurs fidèles de bien faire attention aux sites qu’ils fréquentent, et à ne pas relayer une information qui finalement n’en est pas une.

Et pour conclure par une « mise dans l’abîme » : si vous faites attention, ce billet d’humeur, qui n’engage que nous, sera repris dans les prochaines minutes sur des sites d’information.

Le buzz est mort, vive le buzz !!

Un nouveau Code des marchés publics en 2013 ?

2011-05-24T01:25:00.000-07:00

Ce titre peut paraître prémonitoire, mais compte tenu de la volonté de la Commission européenne de revoir les directives « marchés publics » n° 2004/17/CE et 2004/18/CE (Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, l’Acte pour le marché unique, Douze leviers pour stimuler la croissance et renforcer la confiance, SEC (2011) 467), nous pouvons légitiment nous poser la question.

En effet, la Commission a semble-t-il décidé de revoir les règles européennes de passation des marchés publics, qui ont été transposées en droit interne, afin de répondre aux objectifs suivants :

- Simplifier et actualiser la législation européenne sur les marchés publics afin d’assouplir les procédures de passation et de permettre à ces marchés de mieux servir d’autres politiques ;

- Rentabiliser les dépenses publiques à travers l’optimisation du résultat des passations de marché (meilleur rapport qualité-prix) et améliorer les procédures de passation ;

- Permettre aux acheteurs publics de faire en sorte que leurs marchés servent d’autres objectifs communs (protection de l’environnement, promotion de l’innovation, insertion sociale, etc.) ;

- Prévenir et lutter contre la corruption et le favoritisme ;

- Favoriser l’accès des entreprises européennes aux marchés des pays tiers.

A cet effet, elle a ouvert une consultation sur un grand nombre de question (114 en tout), qui s’est close le 18 avril 2011. Les questions portaient notamment sur :

- La simplification des procédures, et notamment le développement de la négociation, la mise en place de procédures plus adaptés aux petits pouvoirs adjudicateurs ou la prise en compte de la spécificité de certains services comme les services sociaux ;

- Les critères de sélection, qui pourraient être redéfinis ;

- La coopération public-public (in house et contractualisation entre personnes publiques) ;

- Les règles relatives à l’exécution des marchés publics, notamment leur modification ;

Pour le moment, aucune information n’a filtrée sur les résultats de cette concertation. Nous savons simplement que la DAJ de Bercy a apporté sa contribution.

Selon la Communication de la Commission précitée, la réforme envisagée devrait avoir lieu en fin d’année 2011, ce qui contraindra la DAJ de Bercy à réformer le Code des marchés publics une ou plusieurs années plus tard.

Nous patienterons donc, et nous nous satisferons de la prochaine modification du Code (mineure), qui devrait avoir lieu au début de l’été 2011.

Conseil d'Etat : deuxième apport de sa jurisprudence du 29 avril 2011

2011-05-09T13:21:00.000-07:00

On l’attendait depuis déjà un mois, la jurisprudence venant recadrer les impacts de l’arrêt Smirgeomes (CE, 29 avril 2011, Ministre de la Justice, n° 344617, à venir au recueil Lebon) vient d’être rendue par le Conseil d’Etat.

Jusqu’à cet arrêt, il convenait d’appliquer strictement la jurisprudence Smirgeomes (CE, 3 Octobre 2008 SMIRGEOMES, n° 305420) qui, rappelons le, a résorbé le contentieux en précisant qu’il appartient au “ juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ”.

Reprenant les conclusions de son rapporteur public Nicolas Boulouis, pour lequel il ne doit pas revenir au requérant d’établir lui-même la certitude du lien existant entre le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et l’existence de la lésion, le Conseil d’Etat est venu mettre un terme à la vague d’interprétation excessive qui était venu entacher le contentieux précontractuel, empêchant toute sanction de procédures manifestement emprunte d’illégalité.

Peut-on alors parler d’une renaissance du référé précontractuel ? L’amorce du juge devrait désormais consister à s’interroger sur la vraisemblance de la démonstration du requérant touchant l’existence du lien indispensable entre manquement et lésion.

Le Haut Conseil, en affirmant qu’une simple présomption de lésion suffit pour que l’entreprise puisse voir son référé précontractuel admissible, renverse ainsi la charge de la preuve qui pesait de manière excessivement lourde sur les candidats évincés.

L’avenir nous dira si les juridictions en charge du contentieux de la passation des marchés se rapprocheront d’une interprétation plus orthodoxe de la Directive Recours (n° 2007/66/CE date du 11 décembre 2007) , ouvrant la voie à une objectivation du contentieux, et sanctionnant comme il se doit les manquements aux principes constitutionnels de transparence des procédures, de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats.

Thibault Parment

Juriste spécialisé en marchés publics

Analyse des candidatures : le Conseil d'Etat rappelle la règle

2011-05-03T12:36:00.000-07:00

Nous avons relevé une jurisprudence intéressante du Conseil d'Etat (CE 29 avril 2011 Garde des Sceaux, ministre de la Justice et des Libertés n° 344617) que vous pourrez consulter sur le site du Conseil d'Etat (introuvable à ce jour sur Legifrance) : ICI.

Le Conseil d'Etat annule un marché passé par le ministère de la Justice et des Libertés (n'est-ce pas le cordonnier, le plus mal chaussé ?), en lui rappelant que pour agréer des candidatures, le pouvoir adjudicateur doit examiner les compétences techniques, professionnelles et financières des opérateurs économiques, et ne peut exiger d'autres pièces à l'appui que celles listées par les articles 43 et 44 du Code des marchés publics.

En l'occurence, le ministère avait simplement "contacté" douze entreprises et exigeait qu'elles produisent, au titre de leur candidature, l'agrément les habilitant à procéder à des identifications par empreintes génétiques dans le cadre d'une procédure judiciaire , afin de conclure un marché relatif à l'identification de profils génétiques, l'alimentation du fichier national automatisé des empreintes génétiques et la validation des rapprochements opérés par ce fichier entre des profils génétiques à l'occasion d'infractions.

Le juge rappelle ainsi que la phase d'analyse des candidatures consiste à vérifier que les entreprises ont les compétences nécessaires pour exécuter les prestations du marché (combien d'acheteurs passent "rapidement" sur l'analyse des candidatures pour se consacrer aux offres ?), et que tout manquement pourrait provoquer l'annulation de la procédure.

Parlement des entrepreneurs d'avenir en mai 2011 à Nantes

2011-04-05T13:40:00.000-07:00

Entrepreneurs d'avenir est un réseau d'entreprises et d'associations créé en 2009 (475 entreprises à ce jour). Il organise les 12 et 13 mai 2011 un Parlement à Nantes, vous pouvez consulter leur programme sur le site officiel : http://www.entrepreneursdavenir.com/

Plusieurs acheteurs et acteurs publics interviendront au cours de commissions, portant notamment sur :

- La responsabilité sociale des entreprises dans les marchés publics

- Les premiers pas de la responsabilité sociétale dans les entreprises : comment s'engager ?

- Vers des achats vraiment responsables.

Avis à nos camarades de l'ouest et de la région parisienne, il peut être intéressant d'y assister, ne serait-ce que pour connaître les questionnements des entreprises dans ces domaines.

Les clauses d'insertion sociale dans les marchés ne coûtent pas plus cher

2011-03-09T11:01:00.000-08:00

C'est le M. le ministre du travail qui le dit lors d'un déplacement au Havre : "Les clauses d'insertion ne coûtent pas plus cher, il suffit d'y penser et de l'imposer" (voir vidéo)

Clause d'insertion sociale : un dispositif... par mairie-lehavre

Le juge et l’acheteur face aux labels : le retour

2011-03-04T05:46:00.000-08:00

Dans un précédent billet, nous avions évoqué la difficulté pour les acheteurs de recourir aux labels et à prouver leurs équivalents (le juge ayant pour sa part la faculté de recourir à des experts). Voir l’article ICI

Une nouvelle affaire intéressante a été jugée sur le recours aux labels, cette fois-ci par le Tribunal administratif de Montreuil (ordonnance du 17 novembre 2010 Société Direct Impression n° 1011171).

Les faits : la Société Direct Impression a attaqué le lot n°1 d’une consultation lancée par la commune d’Aulnay-Sous-Bois, au motif que c’est à tort que son offre avait été éliminée en raison de son caractère incomplet. Elle soutenait qu’au stade de la remise des offres, il ne pouvait être exigé dans le marché, qui portait sur l’impression et non sur la fourniture de papier, la présentation d’un écolabel relatif au papier utilisé, l’obligation du respect de cet écolabel ne trouvant à s’appliquer qu’au stade de l’exécution du marché.

La commune se défendait notamment en prétextant que la société n’apportait pas la preuve que la certification « Print environnement » dont elle se prévalait, équivalait à un écolabel, et qu’en outre la certification qui était exigée portait sur le papier utilisé mais également sur les encres et solvants.

Le juge des référés a pour sa part jugé que :

« Considérant que la SOCIETE DIRECT IMPRESSION établit, par les pièces qu’elle fournit au dossier, que ne bénéficient d’un écolabel que deux types de papiers sur les neufs nécessaires à la réalisation des travaux d’impression objets du lot n°1 et, qu’en l’état actuel, il n’existe pas d’écolabel portant sur les encres et solvants utilisées en matière d’imprimerie offset des types de documents concernés par ce lot ; que cette circonstance faisait obstacle à ce que les candidats puissent remettre des attestations conformes à ce qu’exigeait le règlement de la consultation ; qu’il résulte de l’instruction, et notamment de la lettre de motivation du rejet de l’offre du 5 novembre 2010 que cette circonstance a conduit le pouvoir adjudicateur à retenir une offre sur la base de normes ISO 9001 et ISO 14001 portant sur le management et non sur des produits qui, seuls peuvent faire l’objet de certificats écolabels ; que, dans ces conditions, et quelle que soit l’appréciation que la commune d’Aulnay-sous-Bois pouvait porter sur le caractère insuffisant des éléments figurant dans les documents joints à l’offre de la société requérante, elle ne pouvait estimer que cette offre présentait, dans les circonstances de l’espèce, un caractère incomplet ; »

Cette affaire est intéressante dans ses faits à plusieurs titres :

1/ La commune avait semble-t-il mal préparé son marché, puisqu’elle exigeait un écolabel pour neuf types de papiers, alors qu’en réalité l’écolabel n’existe que pour deux types. La veille technologique et la définition du besoin n’auraient donc pas été correctement effectuées.

2/ La commune a retenu une offre sur le fondement d’une certification ISO 9001 et ISO 14 001 de l’entreprise candidate. Or, comme le relève le juge administratif, ce type de certification ne porte que le sur management environnemental, c'est-à-dire sur l’engagement de la société à fonctionner selon un processus de qualité respectueux de l’environnement. Son offre en tant que telle n’est pas forcément respectueuse des exigences techniques demandées. Ce type de certification peut être exigé des entreprises, mais c’est au stade des candidatures que le choix s’effectue, et non lors du jugement des offres.

Il est manifeste que la commune d’Aulnay-Sous-Bois ne maîtrise pas correctement les dispositions de l’article 6 du Code des marchés publics, relatives aux performances et exigences fonctionnelles comportant des caractéristiques environnementales.

Ne lui jetons pas la pierre, car aujourd’hui encore, bon nombre de pouvoirs adjudicateurs commettent les mêmes erreurs, sans oublier que certains se cantonnent à « afficher qu’on fait » plutôt que de chercher l’efficacité et la maîtrise de leur achat.

Interrogations sur l'envoi d'une lettre recommandée par courrier électronique pour la conclusion d'un contrat

2011-02-21T12:21:00.000-08:00

La lecture du décret n° 2011-144 du 2 février 2011 relatif à l'envoi d'une lettre recommandée par courrier électronique pour la conclusion ou l'exécution d'un contrat soulève quelques interrogations...

En effet, l'article 2 dispose :

"Le tiers chargé de l'acheminement de la lettre recommandée électronique renvoie par courrier électronique à l'expéditeur une preuve de son dépôt. Outre les informations mentionnées à l'article 1er du présent décret, ce document contient les informations suivantes :

― le numéro d'identification de l'envoi ;

― la date et l'heure du dépôt électronique du message ;

― le cas échéant, l'identification du prestataire de services postaux chargé de la remise de la lettre recommandée imprimée sur papier : sa raison sociale, son adresse postale et de courrier électronique.

Le tiers chargé de l'acheminement de la lettre recommandée électronique doit conserver pendant un an ces informations, ainsi que le document original électronique et son empreinte informatique. L'expéditeur a accès, sur demande au tiers chargé de l'acheminement de la lettre recommandée électronique, à ces informations ainsi qu'à la lettre recommandée électronique et à son empreinte informatique. Il peut en obtenir une copie pendant un délai d'un an."

Il est clairement précisé que le tiers chargé de l'acheminement garde la copie originale du courrier électronique. L'expéditeur peut la consulter sur demande, et peut en demander une copie.

Or, le décret en question envisage l'envoi de lettre recommandée électronique pour la conclusion d'un contrat ou pour son exécution. Pour la conclusion d'un contrat de marché public, il s'agit en l'occurence de notifier au titulaire l'acte d'engagement signé par le pouvoir adjudicateur, avec ses annexes. Dans cette hypothèse, c'est bien le tiers chargé de l'acheminement qui disposera de l'original du courrier de notification et de son accusé de réception.

Dès lors, il se pose les questions suivantes :

- le tiers peut délivrer une copie de l'original pendant une durée d'un an : celà signifie-t-il qu'il peut détruire ce courrier original au terme de ce délai ? Ou bien est-il tenu à une durée légale de conservation des fichiers ? En cas de destruction, il restera au mieux au pouvoir adjudicateur une copie de ce courrier, s'il en a fait la demande.

- le tiers doit donner accès au pouvoir adjudicateur pour consulter l'original du courrier, et le cas échéant, lui délivrer une copie. Poura-t-il faire payer ces services au pouvoir adjudicateur ? A priori, rien dans le décret ne l'interdit.

- le tiers peut être une société. Si cette société venait à disparaître (exemple, une liquidation judiciaire), qu'adviendra-t-il des courriers électroniques qu'elle aura gardée ? Disparaîtront-ils ou bien devront/pourront-ils être rachetés par le pouvoir adjudicateur auprès du liquidateur judiciaire ?

Il est tout de même surprenant que le tiers chargé de l'acheminement soit chargé de la conservation des originaux, car il s'agit, certes de courriers, mais aussi de preuves des différents actes pris par les pouvoirs adjudicateurs ou de titulaires de marchés publics à l'occasion de la passation ou de l'exécution des marchés publics. Ces courriers ont une importance, notamment dans le cadre des contentieux de marchés pour prouver les dates certaines de ces actes. C'est pourquoi les pouvoirs adjudicateurs veillent en général à conserver les originaux.

Le fait de les confier à des tiers fragilise, à notre sens, leur conservation et leur production devant le juge administratif. N'oublions pas que des contentieux de marchés publics peuvent survenir bien au-delà de la durée de conservation prévue par le décret du 2 février 2011.

Enfin, il faut rappeler que les services d'archives ne conservent, dans les dossiers de marchés publics qui leur sont confiés, que les originaux des documents. Les copies sont généralement proscrites. Même s'il est électronique, l'original des courriers doit figurer dans les dossiers électroniques de marchés publics.

Précision sur l'achat d'oeuvres d'art "existantes"

2011-02-18T08:14:00.000-08:00

A noter un article très intéressant du blog "droit des collectivités territoriales - actualités et miscellanea" sur l'achat d'oeuvre d'art existantes : cliquez ici pour le lire

Rappelons que l'article 3 11° du Code des marchés publics exclut l'achat d'oeuvres et d'objet d'art existants, d'objets d'antiquité et de collection du champ d'application des règles dudit code. Autrement dit, l'achat de ces oeuvres et objets peut se faire sans mise en concurrence ni publicité.

La jurisprudence récente du tribunal administratif de Montpellier viendrait en l'occurence préciser la notion d'oeuvre "existante" : une maquette réalisée par un artiste afin que le pouvoir adjudicateur puisse se prononcer sur son achat serait une oeuvre "inachevée". Dans ces circonstances, l'achat sur "maquette" devrait être effectué selon les principes de la commande publique.

La question qui se pose est alors de savoir à partir de quel stade peut-on considéré qu'une oeuvre est définitive et donc existante ?

Leçon d’à propos du juge judiciaire au juge administratif

2010-12-30T07:38:00.000-08:00

Dans une même affaire, la juridiction spécialisée en contentieux judiciaire de la commande publique (décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique) a condamné la SA d’HLM ICF Nord Est sur la passation d’un marché de réhabilitation de logements sociaux, faisant droit à plusieurs moyens soulevés par la SA Bancel, candidat évincé (TGI Nancy, 2 Novembre 2010, Bancel c/ ICF Nord Est, n° 10/00525).

Tout d’abord, s’agissant du délai de signature du marché (16 jours), le juge judiciaire a précisé qu’ « en signant dans la précipitation le marché litigieux, sans respecter le délai de suspension de 16 jours dont elle ne pouvait ignorer (… l’existence), compte tenu de sa pratique régulière de la commande publique et de la passation de ce type de marché, la SA ICF Nord-Est a voulu délibérément faire échec à une règle essentielle de la concurrence et au droit fondamental de la demanderesse à exercer la procédure de référé pré-contractuel », démontrant par là qu’il n’est pas si complexe de cerner l’esprit de la directive « recours » (directive n° 2007/66/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 décembre 2007). Tel n’est pourtant pas le cas de certains juges administratifs qui persistent à juger (encore récemment !) qu’en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut faire l’économie du délai de standstill (TA Lille, 22 Juin 2010, Sté Application Concept, n° 1003569 ; TA Melun, 10 Novembre 2010, Sté Nord Desamiantage, n° 1007144-1).

Sur l’absence de notification des motifs de rejet de l’offre, il est jugé que le « courrier lapidaire » envoyé ne contient « aucune des informations légalement requises (…) les motifs du choix de l’attributaire du marché, (…) l’identité du candidat retenu et les raisons ayant conduit la SA ICF à écarter l’offre présentée par la SA BANCEL ». Il est ici fait appel à la prudence des acheteurs dans le soin qu’ils doivent apporter aux lettres de rejet des candidats évincés. Un mois auparavant, la cour administrative d’appel de Marseille admettait la régularité de la communication des motifs de rejet d’une offre par un simple entretien téléphonique (CAA Marseille, 28 Septembre 2010, Sté Siorat, n° 08MA01775) … de quoi laisser pantois les praticiens les plus avertis !

Le marché a également été déclaré nul en raison de la violation de l’article R. 433-6 du code de la construction et de l’habitation puisque la commission d’appel d’offre s’est réunie trois jours seulement après la date limite de remise des offres. Il était donc matériellement impossible qu’en si peu de temps, la CAO ait pu valablement procéder à une véritable analyse des offres … ça va sans dire, mais ça va mieux en le disant !

Enfin, la juridiction lorraine a achevé son analyse de façon fort intéressante sur l’inadaptation des critères de jugement des offres sur le critère valeur technique, au regard de l’objet du marché. Ainsi, « les sous critères utilisés au titre du critère « valeur technique » tels que « analyse du cahier des charges », « volet insertion sociale », « présentation du mémoire technique » apparaissent sans rapport direct avec l’objet du marché et ne permettent pas d’apprécier concrètement et de manière objective la qualité des moyens techniques mobilisés par les candidats pour l’exécution du marché ».

Le juge nancéien en rajoute une couche en prenant soin de préciser que « l’utilisation de critères techniques aussi imprécis et inadaptés à l’objet du marché (…) apparaît peu compatible avec l’exigence d’une sélection objective et impartiale de l’offre économiquement la plus avantageuse au regard de la valeur technique réelle des prestations proposées. »

Outre l’avancée jurisprudentielle qui peut y être vu, on ne peut que proposer au juge administratif de suivre son benjamin judiciaire, tant au fond et en particulier sur la forme. Sans occulter le fait que les juridictions judiciaires spécialisés reprennent les acquis jurisprudentiels dégagé par le juge administratif, il convient de saluer la glose des privatistes en la matière. Savoir lever la technique de l’économie des moyens apparaîtrait en effet (bien souvent) comme gage d’une meilleure compréhension de la vision globale du juge administratif sur cette matière mouvante et complexe régissant l’achat public.

Ou de la vision éclairante du juge judiciaire d’une matière par nature administrative …

Décision commentée :

TGI Nancy, 2 Novembre 2010, Bancel c/ ICF Nord Est, n° 10/00525

Thibault Parment

Juriste spécialisé en marchés publics

Le juge et l'acheteur face aux labels

2010-12-05T12:27:00.000-08:00

Un arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille du 8 juillet 2010 (Société Siorat n° 08MA01775 -V. Contrats et marchés publics novembre 2010 p.23 n° 367) a attiré notre attention.

Dans cette la affaire, la DDE des Bouches du Rhône avait lancé en 2003 un appel d'offres ouvert pour des travaux de remise en état d'une portion de l'autoroute A55. Après avoir été informée par téléphone (sic) du rejet de son offre, la société Siorat avait saisi le juge des référés.

En appel, comme en première instance, la société contestait notamment le motif de rejet de son offre, à savoir sa non-conformité aux exigences du CCTP. Celui-ci imposait un système de pesage de type AQP (Association Qualité Pesage - un label dit "autoproclamé" c'est à dire non réglementaire) ou de type équivalent. La société invoquait une atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats, et un frein au libre jeu de la concurrence, au motif que le label était délivré par une association de grandes entreprises de la filière (ce qui excluait les PME), et qu'il ne constituait pas une prescription technique "objective".

Conformément à la jurisprudence communautaire et nationale (v. notamment CJCE 17 novembre 1993 C-71/92 Commission/Espagne), le juge d'appel vérifie minutieusement que les spécifications exigées par le pouvoir adjudicateur, au regard du label, sont justifiées par l'objet du marché.

Ayant constaté la justification du label AQP (techniquement et financièrement), le juge a alors considéré qu'il n'était pas en mesure de poursuivre sa vérification : à savoir s'il existe des prescriptions techniques équivalentes à celles du label AQP.

La CAA de Marseille a décidé de recourir aux nouvelles dispositions de l'article R 625-2 du Code de justice administrative, qui lui permet de désigner un expert pour répondre à la question qui lui est posée, sans connaître le dossier contentieux, ni entendre les parties (une sorte d'expertise simplifiée).

On peut comprendre la difficulté que rencontre le juge dans cette affaire. Il se trouve dans la même situation qu'un acheteur : il faut être en mesure d'apprécier s'il existe plusieurs labels "équivalents" pour un type de prescriptions techniques (avant de lancer un marché, sous peine d'atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats), et en quoi consiste justement "l'équivalence" de ces labels.

Sauf que le juge, lui, dispose du pouvoir juridictionnel de faire appel à un expert pour lui apporter l'éclairage nécessaire. L'acheteur, lui, ne peut que se reposer sur sa connaissance du secteur d'activité (et encore ...). Certes, il pourrait également faire appel à un expert ; certes, parfois il dispose d'un assistant à maîtrise d'ouvrage ou d'une maitrîse d'oeuvre qui peuvent l'éclairer. Cependant, l'urgence des impératifs opérationnels (l'urgence étant une nouvelle forme de "maladie" dans les administrations, un modèle soi-disant du privé) et les budgets publics de plus en plus contraints militent pour que l'acheteur se débrouille seul.

Et ce qui n'est pas rassurant, ce sont les projets de notre cher législateur européen qui entrendrait que l'acheteur indique dans les documents de la consultation les critères de fond pour prouver l'équivalence des normes (voir notre précédent article sur Labels et principe de transparence). Au secours ?

10 ans de contrats et de marchés publics, 10 ans de raison et sagesse

2010-11-22T12:39:00.000-08:00

La force de la sagesse de Véronèse

La RAB vous recommande vivement la lecture du supplément au n° 11 de la revue Contrats et Marchés Publics, de novembre 2010. Ce supplément est consacré aux dix ans de la revue, et rappele les repères, ou éditos, écrits par ses directeurs MM Llorens et Soler-Couteaux de 2000 à 2010.

Les juristes et spécialistes des marchés publics auront la joie de revivre quelques grands moments de la commande publique (création des codes, apparition des PPP, jurisprudences marquantes), commentés avec raison par les auteurs.

Mais au-delà de la raison, ils ont su aussi faire preuve de sagesse, car il faut reconnaître qu'ils se sont rarement (ou pas ?) trompés dans leur analyse. La situation de la commande publique d'aujourd'hui, criante de vérité et non contestée, a été annoncée dans leurs répères.

Les praticiens que nous sommes peuvent se satisfaire d'avoir de tels gardiens du temple de la commande publique.

Quelques extraits choisis discrétionnairement :

"Le reproche majeur qu'encourt le Code des marchés publics est précisément de n'être qu'un code des marchés publics" 2003

"La référence au développement durable dans le Code des marchés publics traduit l'amorce d'une mutation dans la conception même des marchés publics et du droit qui les régit" 2003

"Si d'irrésistible qu'elle paraissait, l'ascension du PPP n'est-elle pas en passe de devenir fort résistible ?" 2003

" Il n'en reste pas moins paradoxal que les collectivités désireuses d'unir leurs moyens dans le seul souci de servir au mieux l'intérêt général, en soient réduites à se livrer à des contorsions et à s'entourer d'un luxe de précautions pour parvenir simplement à leurs fins, sans tomber pour autant dans l'illégalité" 2003

"Le CMP 2004 n'était pas sitôt publié que la commission européenne nous apprenait déjà qu'il faudrait le corriger" 2004

"Le juge se trouve partagé entre le souci de préserver la stabilité du rapport contractuel et la nécessité d'assurer le respect effectif de la légalité" 2004

"La prolifération des textes n'est pas un mal en soi. Encore faut-il qu'elle obéisse à un ordre, qu'elle procède d'une conception d'ensemble, propre à en assurer la cohérence" 2005

"Le droit français des contrats publics est devenu un véritable maquis dans lequel il faut beaucoup de science et d'abnégation pour s'y retrouver" 2006

"La procédure adaptée n'est pas libre. Elle doit être définie selon certains principes que le nouveau Code des marchés publics s'emploie à énumérer, mais dont la traduction concrète demeure variable, incertaine et donc aléatoire" 2006

" D'où vient alors que l'on réprouve une certaine réticence à se réjouir d'une réussite aussi éclatante ? Tout simplement de l'usage qui est fait du référé précontractuel et du dévoiement qui en résulte" 2007.

"Les procédures de recours préalables ne devraient jamais faire dépendre le sort des réclamations de l'interprétation hasardeuse de règles quasiment incompréhensibles" 2007

"Cinq ans après la loi Murcef, on ne sait toujours pas en quoi consiste exactement le critère financier de la délégation de service public" 2007

"L'efficacité du recours issu de l'arrêt Tropic travaux signalisation ne sera peut être pas à la hauteur des espoirs que les candidats évincés ont pu placer en lui" 2008

"De purement objectif qu'il était, le référé précontractuel devient ainsi un recours objectif" 2008

"Quel que soit l'angle - textuel ou jurisprudentiel - sous lequel on envisage le droit des contrats publics, l'on ne peut qu'être frappé par le débordement d'activité qui s'y manifeste" 2009

"L'expérience montre que loin de s'atténuer, ces maux dont souffre le droit de la commande publique, qui ont pour nom l'incertitude des frontières, l'enchevêtrement des catégories et la dispersion des régimes juridiques, demeurent intacts, quand ils ne se trouvent pas sensiblement aggravés." 2009

"La respiration du droit des contrats publics que l'on avait cru pouvoir déceler à une certaine époque n'aura été qu'une sorte de pause dans la tendance lourde au renforcement des exigences déduites des principes fondamentaux de la commande publique" 2010

"Il y avait un paradoxe à permettre aux collectivités territoriales de créer des organismes qu'elles maîtrisent tout en les privant du droit d'y recourir librement"

Circulaire du 27 octobre 2010

2010-11-16T11:24:00.000-08:00

Suite aux nombreux messages que nous avons reçus, vous trouverez la circulaire sur notre bibliothèque (voir lien ci-contre).

Réforme du Code des marchés publics en vue !!

2010-11-09T12:12:00.000-08:00

C'est un grand classique de fin d'année : au moment où tous préparent les agapes de Noël, une modification du Code des marchés publics survient, et si possible d'application immédiate à compter du 1er janvier de l'année qui suit.

Cette fois, la direction des affaires juridiques de Bercy a annoncé la couleur, à l'avance : par une circulaire du 27 octobre 2010, elle présente les grandes lignes du projet de réforme du Code.

Ces réformes seraient (soyons prudents) les suivantes :

1/ Article 73 : création d'un nouveau type de contrat global qui associe la conception/réalisation/exploitation/maintenance ou bien la réalisation/exploitation/maintenance.

Ce contrat est annoncé comme étant la mesure d'application des lois "Grenelle de l'Environnement" qui consacrent le contrat de performance énergétique. Il trouverait à s'appliquer principalement dans le domaine des travaux, devrait être considéré comme étant une exception à la règle de l'allotissement et s'inscrirait pleinement dans les dispositions dérogatoires de la loi MOP.

2/ Article 28 : prise en compte de la jurisprudence "Pérez" du Conseil d'Etat

Il n'y aura pas de nouveau seuil, la DAJ de Bercy a retenu la leçon suite à l'annulation du seuil des 20 000 euros HT par la Conseil d'Etat.

Néanmoins une modificaion de l'article 28 va être effectuée afin de clarifier les circonstances dans lesquelles le pouvoir adjudicateur pourra ne pas procéder à une mise en concurrence et une publicité. La DAJ de Bercy ne ferait, en réalité, que reprendre le considérant de l'arrêt "M. Pérez" :

Ce sont les cas "où ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles, notamment en raison de l'objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence dans le secteur considéré".

Cette modification ne toucherait que les marchés des pouvoirs adjudicateurs (les entités adjudciatrices gardent le seuil des 20 000 euros HT), et aucune modification des articles 11 et 81 ne serait envisagée. Pour rappel, ces articles prévoient que les contrats sont écrits et qu'ils doivent être notifiés avant tout commencement d'exécution, à partir de 20 000 euros HT.

3/ Article 53 : un droit de préférence élargi

A la demande des élus, il serait envisagé d'élargir le droit de préférence aux exploitants agricoles, à des producteurs ou groupements de producteurs agricoles, au service de l'emploi pénitentiaires et aux sociétés concessionnaires des établissements publics pénitentiaires.

La DAJ de Bercy rappelle qu'une question préjudicielle sur le droit de préférence a été déposée, auprès de la CJCE, par le Tribunal de Montreuil, et n'exclut pas un risque de condamnation.

4/ Article 18 : clarification de l'actualisation des prix en tranches conditionnelles

D'autres modification, dites "techniques", seraient également dans les cartons mais ne sont pas précisées dans la circulaire.

Il ne nous reste plus qu'à attendre cette nouvelle réforme.

L’exploit d’huissier de justice ne relève pas du Code des Marchés Publics !

2010-10-30T08:33:00.000-07:00

Le tribunal administratif de Caen (TA Caen, 18 mai 2010, SCP Manchec et Fily, n° 0902079) vient de préciser (et l’on respire tant la combinaison du Code et la réglementation des huissiers de Justice apparaissait tortueuse en pratique) que le recours à des huissiers de justice n’est pas une prestation soumise au code des marchés publics puisque :

« Les activités liées à la qualité d’officier ministériel (…) participent à l’exercice de l’autorité publique ; qu’à ce titre, les huissiers de justice ne peuvent être regardés comme des opérateurs économiques, au sens des dispositions de l’article 1er du Code des marchés publics »

La justesse du considérant des juges du fond caennais apparait juridiquement imparable, une réponse ministérielle s'étant fourvoyée en assurant que les marchés de prestations juridiques de l’article 30 englobaient, en sus des activités d’avocat, celle des huissiers de justice et de notaire (réponse du 22 Février 2005, question n° 51902 posée par la députée UMP Marie-Jo Zimmermann).

Cette jurisprudence présente en tout cas le mérite de mettre un terme à des mises en concurrence insensées pour ces professions réglementées du Droit, que ce soit via des barèmes tarifés (notaires, huissiers de justice) ou bien encore par des ressorts géographiques obligatoires (huissiers de justice).

Un petit bémol semble toutefois devoir être apporté pour les notaires lorsque ceux-ci interviennent dans le cadre de leur profession libérale en tant que conseil en immobilier, au même titre que certains avocats spécialisés.

Thibault Parment
Juriste-Conseil en marchés publics
Pour la Rubrique à Brac des marchés publics

Réservation des marchés publics aux PME innovantes : un dispositif boudé par les acheteurs publics ?

2010-10-25T13:30:00.000-07:00

Le ministère de l'économie vient de publier le guide "Achetez innovant - Tout savoir sur l'application de l'article 26 de la loi sur la modernisation de l'économie - Le guide de l'acheteur public", qui a été rédigé par la direction générale de la compétitivité de l'industrie et des services.

Ce guide a le mérite de présenter simplement le dispositif de l'article 26 de la loi du 4 août 2008.

Pour rappel, l'article 26 permet de réserver, pour une durée expérimentale de 5 ans (jusqu'en 2013 donc), des marchés publics de haute technologie, de recherche et développement et d'études technologiques à des entreprisesndites innovantes, ou bien de leur accorder un droit de préférence en cas d'équivalence des offres. Le montant total des marchés attribués au cours d’une année ne peut excéder 15 % du montant annuel moyen des marchés de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques d’un montant inférieur aux seuils des procédures formalisées, conclus au cours des trois années précédentes.

Manifestement, ce dispositif n'a pas connu un grand succès auprès de la communauté des acheteurs publics, notamment des collectivités territoriales.

C'est pourquoi semble-t-il le ministère de l'économie entend donner les outils aux collectivités publiques pour qu'elles se l'approprient.

Le guide, rédigé dans un langage d'acheteur, donne les conseils pour :

- estimer le montant des marchés exigibles pour ne pas excéder la limite des 15%, en notant que l'exercice est compliqué pour les administrations dans lesquelles l'achat est "décentralisé"

- qualifier un marché de haute technologie, de recherche, de développement et d'études technologiques, au regard de la CPV

- élaborer un outil de suivi (informatique) pour respecter le seuil des 15 %

- vérifier l'éligibilité des marché au regard de la CPV

- chercher si des PME innovantes peuvent répondre aux consultations réservées

- enfin, insérer les clauses dans le règlement de la consultation.

A noter que le guide indique que l'équivalence d'offres s'évalue en pourcentage de différence (10% max) entre les offres, que ce soit en valeur technique ou en prix. Il est précisé que le type de marché concerné interdit de recourir au critère prix unique ou prédominant.

Sans conteste, ce document tente de répondre à des questionnements légitimes sur le dispositif, et d'apporter des solutions concrètes pour sa mise en oeuvre.

Néanmoins, il révèle les raisons pour lesquelles les marchés réservés aux entreprises innovantes ne sont pas courants : les conditions pour la mise en oeuvre de l'article 26 de la loi de modernisation de l'économie sont difficiles à appréhender, et nécessitent la mise en oeuvre de moyens qui compliquent la passation des marchés.

Dans un temps où la priorité est donné à la rapidité et à l'immédiateté de l'achat (le règne de "l'urgence"), ce type de dispositif reste secondaire dans les préoccupations d'achat.

Le ministère de l'économie prétend faire le point en 2013 sur l'expérimentation de ce dispositif, pour éventuellement le pérenniser. Il ne reste plus que trois ans pour convaincre les acheteurs publics...

Vous pouvez consulter notre guide dans notre Bibliothèque.

Recours à l'intérim : achat de services et non de salariés intérimaires

2010-10-18T11:56:00.000-07:00

Retour sur cette circulaire estivale : elle nous précise qu'elles sont les conditions, au regard des règles statutaires, pour avoir recours à l'intérim.

Mais elle nous rappelle également que le choix des sociétés d'intérim doit se faire dans le respect des règles de la commande publique, car, nous précise-t-on, il s'agit simplement d'acheter une prestation de services (mise à disposition d'un salarié intérimaire) et non de recruter des personnels. Et ouf, c'est un marché de l'article 30, donc la procédure de passation sera d'autant plus légère !!

Au final, il y aura bien un salarié qui effectuera le travail que n'aura pu faire un fonctionnaire, n'est pas du recrutement indirect ?

Trêve de mauvais esprit, voici le paragraphe de la circulaire dédié aux marchés publics d'intérim :

"III/ Le choix de l’entreprise de travail temporaire

Une entreprise de travail temporaire a pour activité exclusive de mettre à la disposition provisoire des entreprises et administrations utilisatrices des salariés qu’elle embauche et rémunère à cet effet.

Lorsqu’une collectivité publique décide d’avoir recours à une entreprise de travail temporaire, elle doit nécessairement faire application des règles du code des marchés publics. Il s’agit en effet d’une prestation de service et non d’un recrutement de personnel. Au sein de la fonction publique de l’Etat, l’imputation sur le titre 3 s’effectue sur le compte 612.83 personnels intérimaires.

Pour obtenir des offres plus avantageuses, les collectivités territoriales et leurs établissements peuvent avoir notamment intérêt à constituer entre elles un groupement de commande (article 8 du CMP).

De façon générale, il doit être rappelé qu’est proscrite toute modalité d’organisation qui pourrait être regardée comme tombant sous le coup des articles L. 8231-1 et L.8241-1 du code du travail (prêt illicite de main d’oeuvre et marchandage).

Le choix de la procédure de passation du marché à mettre en oeuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi la personne publique doit absolument procéder en amont à une définition précise de ses besoins.

Dans le cas de l’intérim, il existera souvent une incertitude sur la quantité ou l’étendue des besoins à satisfaire, mais aussi sur la planification dans le temps des besoins à satisfaire. Dans ce cas particulier, la personne publique pourra faire usage du marché à bons de commande, du marché à tranche ou des accords cadres. Le code des marchés publics opère une distinction entre les services soumis au régime normal de passation des marchés (article 29) et les services soumis à un régime assoupli (article 30).

Les services relevant de l’article 29 sont énumérés limitativement par cet article. Compte tenu de cette liste exhaustive, le recours à une entreprise de travail temporaire ne relève pas de cet article mais de la procédure assouplie de l’article 30, c'est-à-dire des marchés pour lesquels, une procédure adaptée peut être mise en oeuvre, quel que soit le montant du marché.

La passation de tels marchés doit être précédée d’une publicité et d’une mise en concurrence, ce qui implique le respect de la liberté de la commande, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

Par exception, les achats de faible montant 1 sont dispensés de publicité et de mise en concurrence.

Avant toute commande, la personne publique doit veiller à définir préalablement ses besoins et déterminer la spécificité technique de son marché. Pour tous les autres aspects (modalités de publicité, critères de sélection des candidatures et des offres, délais de réception des offres, règles de mise en concurrence, notification du marché et information des candidats retenus), il convient de se référer aux règles applicables aux marchés relevant de l’article 28.

L’entreprise de travail temporaire doit justifier d’une garantie financière obligatoire destinée à assurer, en cas de défaillance de sa part, le paiement des salaires, des indemnités et charges sociales. Cette garantie ne peut résulter que d’un engagement de caution unique pris par un organisme financier dûment habilité.

Si la garantie se révélait insuffisante la personne publique utilisatrice se substituerait à l’entreprise de travail temporaire et devrait payer aux salariés intérimaires et aux organismes de sécurité sociale, les sommes restant dues pour la durée des missions accomplies en son sein.

La personne publique exigera du candidat qu’il fournisse les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu’il satisfait aux obligations sociales et fiscales conformément à l’article 46 du code des marchés publics. Le marché ne pourra en effet être attribué au candidat dont l’offre a été retenue que si celui-ci produit dans le délai imparti toutes les pièces afférentes."

Recours au marché global : vers un « méli-mélo jurisprudentiel » ?

2010-08-31T11:38:00.000-07:00

La Réunion

Il semblerait que le juge administratif souhaite impulser une politique jurisprudentielle visant à desserrer l’« étau » de l’article 10 du CMP conditionnant le recours au marché global. Etant entendu qu’une piqure de rappel ne fait pas de mal, la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics vient préciser, en son point 7.1.1. intitulé « L’allotissement et le marché unique » :

« L’article 10 du code permet au pouvoir adjudicateur de recourir à un marché global, lorsque l’allotissement est rendu difficile par des motifs :

― Techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l’incapacité de l’acheteur public à assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ;

― Economiques, lorsque l’allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ;

― Financiers, lorsqu’il est de nature à renchérir de manière significative (CE 11 août 2009, communauté urbaine Nantes Métropole, n° 319949) le coût de la prestation. »

Il convient de préciser que le recours au marché global est également admis pour l’un des nouveau-nés des contrats de la commande publique, le contrat de performance énergétique, en application de l’article 5 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation pour la mise en œuvre du Grenelle de l’Environnement. Ce marché devra regrouper « les prestations de conception, de réalisation et d’exploitation ou de maintenance, dès lors que les améliorations de l’efficacité énergétique sont garanties contractuellement ».

Nolens volens, le Conseil d’Etat admet de plus en plus régulièrement le recours au marché global : il en est ainsi des critères technique et financier pour justifier la « globalisation » d’un marché de sécurisation des espaces publics (CE, 20 Mai 2009, Commune de Fort-de-France, n° 311379, Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 229, 233 et 244).

La haute juridiction a également fait application du critère financier pour admettre le recours au marché global pour la fourniture de services de télécommunications (CE, 11 août 2009, communauté urbaine Nantes Métropoles, n° 319949, BJCDP 2009, p. 451, concl. B. Dacosta ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 48, note F. Olivier ; CP-ACCP, n° 92/2009 ; AJDA 2009, p. 1525) ou bien encore pour un marché de réhabilitation et de grosses réparations des routes départementales (CE, 9 décembre 2009, Département de l’Eure, n° 328803). S’agissant de cette jurisprudence, la haute juridiction a estimé que « la réduction significative du coût des prestations pour le pouvoir adjudicateur, qui a pour corollaire une économie budgétaire pour celui-ci, constitue toutefois, lorsqu'elle est démontrée au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global, un motif légal de dévolution en marché global par application de l'article 10 du code des marchés publics ».

Cette précision bienvenue a suscité l’interrogation de la doctrine (voir en ce sens, « Le contrôle du juge du référé précontractuel sur l’obligation d’allotissement et sur les clauses de révision de prix », David MOREAU, premier conseiller au Tribunal administratif de Lille, RJEP, n° 675, Mai 2010, comm. 24) sur la nécessité de devoir procéder, en amont du lancement de la procédure, à une sorte d’ « évaluation préalable » imposée pour la passation des contrats de partenariat (Ord. n° 2004-559, 17 juin 2004 : Journal Officiel 19 Juin 2004). Une telle exigence semble bien entendu excessive, surtout quand on connait la lourdeur de l’évaluation préalable de l’ordonnance du 17 juin 2004. Néanmoins, il ne semble pas inutile pour le pouvoir adjudicateur d’affuter ses arguments en prévision d’un recours porté contre le choix du recours au marché global.

Depuis quelques mois, les juges du fond ne sont pas en reste et ont admis le recours au marché global en validant le visa du critère « avantages techniques et financiers » pour un marché ayant pour objet la maintenance et l'exploitation des installations de climatisation, chauffage, désenfumage et compartimentage du Musée du Louvre (TA Paris, ord., 22 mars 2010, n° 10-03599, Sté Idex Énergies, Contrats et Marchés publics n° 7, Juillet 2010, comm. 244 par F.Llorens), ou bien encore pour un accord-cadre multi-attributaire passé par le Service des achats de l’Etat pour louer, acheter et maintenir des solutions d’impression et des services associés sur l’ensemble du territoire (TA Paris, ord., 21 juin 2010, n°10-10548, Sté Accès Bureautique et a., Contrats et Marchés publics n° 8, Août 2010, comm. 278 par F. Llorens).

Le tribunal administratif de Strasbourg a fait de même (TA Strasbourg, ord., 30 juill. 2009, n° 09-03381, Sté Recycal, Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2009, comm. 316 par F.Llorens) pour un marché de collecte de verre en apport volontaire par vidage de conteneurs en précisant que les prestations en cause, quand bien même leur réalisation apparait relativement simple, ne pouvaient être scindées sans en rendre l'exécution techniquement difficile ou encore artificiellement plus onéreuse, voire même sans supprimer toute forme de concurrence.

Last but not least, le contrôle du juge administratif, qui rappelons-le, porte à la fois sur la décision d’allotir et sur la consistance des lots ainsi que leurs nombres, se bornait jusqu’à présent à un contrôle restreint de l’erreur manifeste d’appréciation, laissant ainsi une marge de manœuvre appréciable au pouvoir adjudicateur sur le fait de recourir ou non à l’allotissement (qui reste le principe imposé par l’article 10 CMP : « sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes »).

La jurisprudence récente (CE, 11 Août 2009, communauté urbaine Nantes Métropoles, n° 319949 ; CE, 9 Décembre 2009, Département de l'Eure, n° 328803 ; CE, 21 Mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737) ne semblait pas contredire notre analyse jusqu’à un arrêt rendu par les 2ème et 7ème sous-sections réunies du Conseil d’Etat, le 23 Juillet dernier (CE, 23 Juillet 2010, Région Réunion, n° 338367).

Etait-ce le bois bandé réunionnais qui a grisé le Haut Conseil pour lui faire porter au contrôle normal (ou entier) son analyse de l’article 10 du Code, ou bien une réelle volonté d’affermir son contrôle sur l’allotissement ? L’erreur de droit semble être patente, puisque la rédaction du Code des marchés publics laisse bien la place au pouvoir discrétionnaire des pouvoirs adjudicateurs dans la conduite de leurs relations contractuelles.

Il n’en demeure pas moins que les juges du palais Royal ont clairement ici fait monter d’un cran l’échelle de leur contrôle (« que ce faisant le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion n’a pas commis d’erreur de droit dans l’application de l’article 10 du code des marchés publics »), révisant leur position deux mois seulement après la jurisprudence Commune d’Ajaccio (CE, 21 Mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 27, 5 Juillet 2010, 2215, Allotissement et mise en œuvre des sous-critères, le Conseil d'État poursuit son œuvre de libéralisation, par F. Linditch).

A mauvais escient ! Placer l’existence de prestations distinctes sur le terrain de « la répartition géographique des sites objet du marché de surveillance » sur un territoire aussi « vaste » que celui de l’île de la Réunion semble comporter en effet un degré certain d’exotisme, en particulier lorsqu’on connaît la structuration à distance de l’activité des sociétés de surveillance …

Il s’avérerait ainsi préférable à l’avenir de pouvoir (devoir ?) conjuguer (à raison) logique économique et efficience concurrentielle.

Thibault PARMENT, Juriste-Conseil en Marchés Publics

Pour La Rubrique à brac des marchés publics

Les collectivités publiques organisent-elles correctement leur fonction "achat" ?

2010-08-24T11:05:00.000-07:00

Une fois n'est pas coutume, un peu de pub pour l'auteur de l'ouvrage "Methode ASAPP", M. Michel Madar, interviewé par Public achat TV, et dont les propos sont pertinents :

Michel MADAR - "La méthode A.S.A.P.P"
envoyé par PublicAchat. - Découvrez les dernières tendances en vidéo.

Les outils documentaires utiles aux acheteurs publics

2010-07-28T08:13:00.000-07:00

Chaque acheteur a ses outils documentaires pour effectuer sa veille règlementaire et jurisprudentielle, et pour trouver des solutions aux problèmes qu'il peut rencontrer pour passer et exécuter ses marchés.

Voici quelques références que la RAB souhaite partager :

Le Code des marchés publics commenté aux éditions Litec 2010

A priori, le seul Code commenté de manière exhaustive (doctrine et jurisprudence), à jour des principales modifications réglementaires, et complété par de nombreux textes en annexe (CCAG, textes d'application du CMP, textes relatifs au contrôles et contentieux ...). Un travail énorme de la part des auteurs qui lui confère le rôle de "bible" malgré peut être quelques imprécisions ici ou là.

Développement durable et marchés publics chez AFNOR 2008

Ouvrage difficile à trouver (à Paris ou sur internet), peut être le premier à s'intéresser aux marchés publics éco responsables. Au menu : définition des besoins, écolabels et certifications environnementales, conditions d'exécution, critères, exemples de délibérations et de cahiers des charges de collectivités territoriales. Le tout dans un langage "marché".

L'achat public : initiation, négociation aux éditions Berger-Levrault 1995

Ouvrage indisponible chez l'éditeur mais qui occupe encore certaines bibliothèques. Un mémento qui traite en troisième partie du "comment négocier et devenir un négociateur" dans l'achat public.

Précis du droit des marchés publics aux Editions du Moniteur 2009

Un ouvrage qui concerne juristes et praticiens. Il a le mérite d'être clair et de refléter une certaine connaissance de la pratique. A avoir sous la main pour maîtriser les règles générales de la commande publique.

Comment apprécier si une offre est anormalement basse ?

2010-06-15T14:14:00.000-07:00

En ces temps de crise économique et de forte contrition des finances publiques, la tentation est forte pour les pouvoirs adjudicateurs d'accepter des offres dont le montant est plus bas que les prix du marché.

Ces offres doivent-elles être pour autant systématiquement être considérées comme anormalement basses ? Comment les détecter ?

Un retour sur des jugements de tribunaux administratifs de l'année 2009 peut être intéressant.

Ainsi le TA de Toulon juge dans une ordonnance du 10 juillet 2009 n° 0109479 que le simple écart de montant entre deux offres, même conséquent, n'est pas de nature à démontrer qu'une offre serait anormalement basse. Le pouvoir adjudicateur doit prendre en considération les caractéristiques du marché, les coûts de prestations demandées, et analyser la décomposition du prix de l'offre pour s'en assurer. Si à l'occasion de cette analyse il décèle une anomalie, il doit mettre en oeuvre la procédure prévue à l'article 55 du Code des marchés publics.

A l'identique, le TA de Marseille a considéré (ordonnance du 21 décembre 2009 n° 0908489) qu'une offre dont le montant serait inférieur au montant minimum d'un marché à bons de commande n'est pas, par nature, une offre anormalement basse.

Dans une ordonnance du 24 juillet 2010, le TA de Paris a donné raison à l'établissement public du campus de Jussieu qui a prouvé dans les circonstances de l'espèce, qu'une offre était anormalement basse en fondant sur son expérience des travaux de désamiantage pour considérer que le volume d'heures annoncé et les salaires estimés par une société étaient manifestement irréalistes.

Voir ces jugements dans notre BIBLIOTHEQUE.

Rejet d'une candidature pour manquement dans l'exécution d'un précédent marché : nouvelle illustration jurisprudentielle

2010-06-08T11:18:00.000-07:00

Par sa décision du 10 juin 2009 "Région Lorraine" n° 324153, le Conseil d'Etat a posé l'interdiction de rejeter la candidature d'une entreprise sur le seul motif qu'elle aurait été l'auteur de manquements dans l'exécution de précédents marchés. Dans les circonstances de l'espèce, le Conseil d'Etat avait vérifié in concreto que le pouvoir adjudicateur avait tenu compte de l'absence de garanties nouvelles de l'entreprise, dans le cadre de sa postulation, pour rejeter sa candidature. Raison avait été donnée à la Région Lorraine.

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la Cour administrative d'appel de Lyon a sanctionné un pouvoir adjudicateur, dans un arrêt du 17 décembre 2009, en jugeant que la Commune de Grenoble ne pouvait régulièrement rejeter la candidature de la société SLVM en raison d'une mauvaise exécution d'un marché antérieur (malfaçons et insuffisances), en se fondant sur des motifs étrangers à l'objet de la nouvelle consultation (démolition et désamiantage), et sans ouvrir l'enveloppe déposée par l'entreprise.

Il est donc désormais exigé de procéder à une vérification des capacités techniques et professionnelles des entreprises qui candidatent, alors même qu'elles auraient mal exécuté un marché antérieur. La décision du rejet de leur candidature (procès-verbal de commission d'appel d'offres ou décision du pouvoir adjudicateur en cas de MAPA) devra clairement se fonder sur l'absence de garanties nouvelles pour être régulière.

Consulter l'arrêt de la CAA de Lyon sur notre BIBLIOTHEQUE.

Labels et principe de transparence

2010-06-02T11:50:00.000-07:00

La province Noord-Holland (Pays-Bas) a attribué un marché public pour la fourniture et la gestion de machines à café. La Commission européenne a décidé d'assigner les Pays-Bas devant la Cour Européenne de Justice, notamment pour le motif suivant : le cahier des charges exigeait la fourniture de thé et de café répondant à des labels spécifiques, sans préciser les critères de fond permettant aux entreprises de prouver l'équivalence des labels dont elle pourraient se prévaloir. Voir Communiqué de la Commission Européenne.

Certes, il est possible de faire référence à des normes pour définir les spécifications techniques d'un marché, à la condition toutefois de permettre aux entreprises de prouver que leurs offres répondent à des normes équivalentes (cette règle s'applique également pour les candidatures lorsqu'il est exigé un certification de l'entreprise). La règle est posée en droit français par l'arrêté du 28 août 2006 relatif aux spécifications techniques des marchés et accords-cadres.

La position de la Commission européenne est pour le moins "surprenante" lorsqu'elle précise que le pouvoir adjudicateur doit, au nom du principe de transparence, indiquer aux candidats quels sont les "critères de fond" qui permettront de prouver l'équivalence des normes.

A notre sens, par "critère de fond", il faut mettre en avant les principales caractéristiques de la norme ou du label de référence.

La Commission exigerait ainsi du pouvoir adjudicateur qu'il facilite la production par l'entreprise de la preuve de l'équivalence des normes. A ce titre, on peut s'interroger sur la volonté de la Commission : est-elle fondée sur un constat que les entreprises éprouvent des difficultés à maîtriser les normes, ou bien s'agit-il d'apporter une assistance complémentaire au nom du principe de transparence ? Notons que si les entreprises devaient ne pas maîtriser les normes, les acheteurs seront dans une situation encore plus délicate compte tenu de la diversité de leurs achats et des potentielles normes qu'ils devraient connaître.

Une telle interprétation du principe de transparence conduirait les acheteurs à prendre connaissance en détail des normes (précisons au passage que ces normes ne sont pas gratuites), et les obligerait à les préciser dans le CCTP, ainsi que dans le règlement de la consultation pour ce qui concerne les règles relatives à l'analyse technique des offres.

Mais en tout état de cause, ces "critères de fond" ne devraient pas se transformer en critères d'attribution du marché. La terminologie employée par la Commission européenne peut en ce sens prêter à confusion.

A noter également que la Commission européenne reproche à ce marché d'avoir prévu un critère d'attribution accordant des points supplémentaires aux offres qui présenteraient du lait ou du sucre répondant à des labels spécifiques. En effet, un label ne constitue pas en soi un critère d'attribution permettant de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse.

Il ne reste plus désormais qu'à attendre la jurisprudence qui sera rendue par la Cour Européenne de Justice.

La respiration du droit des contrats publics s'achève

2010-05-06T08:25:00.000-07:00

"Déférence" gardée envers Paul Valéry,

Moi L'humble troubadour, sur lui je renchéris,

Le bon maître me le pardonne,

Et qu'au moins, si ses vers valent mieux que les miens,

Mon cimetière soit plus marin que le sien,

Et n'en déplaisent aux autochtones."

Georges Brassens Supplique pour être enterré à Sète

Que le bon maître nous le pardonne, il nous faut renchérir sur lui, ou plutôt sur son article paru dans la revue Contrats et Marchés publics du mois d'avril 2010, François Llorens "Regards sur l'évolution récente du droit des contrats publics".

Extrait : "La respiration du droit des contrats publics que l'on avait cru pouvoir déceler à une certaine époque n'aura été qu'un souffle léger et passager, une sorte de pause dans la tendance lourde au renforcement des exigences déduites des principes fondamentaux de la commande publique et, en particulier, de celui de transparence dont on a cru à tort, et un peu trop vite, qu'il avait épuisé l'essentiel de ses effets".

La pause semble bien terminée, le juge administratif nous le rappelle depuis le début de l'année :

suppression du seuil des 20 000 euros HT (CE 10 février 2010 Pérez)
obligation d'informer les candidats des critères de choix des offres, ainsi que leur mise en oeuvre, c'est à dire la pondération mais non la méthode de notation (CE 31 mars 2010 Collectivité territoriale de Corse)
obligation de donner une information "appropriée", au vu de l'objet, des caractéristiques et du montant du marché, pour la sélection des candidatures dans le cadre d'un marché à procédure adaptée "restreinte" (CE 24 février 2010 Communauté de communes de l'enclave des Papes)

Il nous rappellera un jour que si le droit des marchés publics encourage les pouvoirs adjudicateurs à prendre en compte des considérations environnementales dans ses achats (bien que l'article 5 du Code des marchés publics n'est pas rédigé en ce sens, mais plutôt sous la forme d'une obligation), il sanctionnera ceux qui feront appel au "local" alors que la qualité des produits et le bilan CO2, exigences impérieuses d'un achat éco responsable, auront été pris en compte.

C'est ainsi, pour éviter l'accusation de faire de la préférence locale, la Ville de Mouans-Sartoux (Alpes-maritimes) a acheté des poires biologiques importées d'Argentine pour ses repas de cantine. D'autres collectivités ont fait le choix d'acheter biologique et de soutenir la production locale, au moyen de stratagèmes plus ou moins légaux (Gazette des communes 26 avril 2010 "Réglementation : les achats écoresponsables à l'épreuve du CMP" page 24 et suivantes).

Alors, lorsque le bon maître s'interroge : "Un temps appréciable est ainsi consacré au peaufinage des consultations que lancent les collectivités publiques et à la notation des offres qu'elles reçoivent. La question que l'on ne peut cependant manquer de se poser est de savoir quelle liberté d'appréciation il reste aux autorités chargées de prendre la décision finale."

Notre réponse est la suivante : presque plus. L'analyse des offres au moyen de critères, sous-critères, voir sous-sous-critères, pondérés, et par l'application de méthodes de notations plus ou moins redoutables, amoindrissent considérablement les marges d'appréciation et de choix des commissions d'appel d'offres, qui finissent finalement par approuver et signer des tableaux mathématiques.

La poire biologique importée d'Argentine a donc encore de beaux jours devant elle en France...

Rapport du CRIDA sur les clauses sociales dans les marchés

2010-05-04T09:10:00.000-07:00

Le Centre de Recherche et d'Information sur la Démocratie et l'Autonomie (CRIDA) a rédigé, en décembre 2009, un rapport sur l'appréciation de la mise en œuvre des clauses sociales dans les marchés publics, intitulé "Les clauses sociales entre rationalité économique et construction sociopolitique".

A notre connaissance, il s'agit de la première étude de fond et complète, reposant sur des cas concrets, qui a été réalisée sur les clauses sociales dans les marchés publics. Elle présente un intérêt, même si la lecture du rapport peut s'avérer longue (plus de 145 pages). En voici une synthèse succincte :

A titre d'introduction, les auteurs (Mme Bucolo-MM Gardin et Philippe) constatent que l'introduction des clauses sociales dans les marchés est limitée par un défaut de volontés politiques et/ou d'ingénierie sociale. Si des guides méthodologiques et des recommandations permettent parfois de pallier à la carence d"ingénierie, l'insuffisance de volonté politique semble plus problématique. Elle s'expliquerait par la crainte de l'engagement de coûts de mise en œuvre trop importants, ainsi que par la méconnaissance des avantages induits par les clauses sociales.

Les rédacteurs relèvent que les clauses sociales présentent un certain nombre d'avantages :

- Pour les collectivités territoriales : celui de localiser une partie des commandes vers des populations qui sont éloignées de l'emploi (grâce aux articles 14 et 30 du Code des marchés publics)

- Pour les structures d'insertion par l'activité économique : les clauses leur permettent d'accéder à des marchés qui leur étaient parfois inaccessibles, et de dégager globalement une hausse de chiffre d'affaires de 40%.

- Pour les personnes en insertion : celui bien évidemment d'avoir un travail.

Des limites sont néanmoins constatées :

Dans le contexte de crise économique et de hausse du chômage, les entreprises éprouvent des difficultés à garder leurs salariés, et peuvent donc avoir des réticences à offrir des perspectives d'emploi à des personnes qui en sont éloignées.

Les élus locaux demeurent frileux pour s'engager dans de tels dispositifs, et pour convaincre leurs services techniques sur leur faisabilité.

Si les entreprises d'insertion connaissent une hausse de leur chiffre d'affaires, elles doivent néanmoins engager des frais supplémentaires pour suivre et répondre aux appels d'offres.

En terme de coûts, les auteurs du rapport constatent que les clauses d'insertion n'impliquent pas de coûts supplémentaires pour les entreprises dès lors que le pouvoir adjudicateur leur fournit un accompagnement pour les fonctions de suivi et de contrôle des dispositifs d'insertion.

Enfin, pour illustrer et analyser concrètement l'introduction de clauses sociales, les chercheurs ont examinés les dispositifs engagés par deux collectivités : Nantes Métropole et la Ville de Valenciennes. Pour cette dernière, ils ont réalisé le bilan suivant d'avril 2004 à décembre 2007 :

- la quasi-totalité des personnes recrutées sont des hommes (397 sur 417) en raison des marchés concernés (bâtiments, voirie, travaux publics...)

- 109 ont moins de 26 ans (26%), 265 entre 27 et 45 ans (64%) et 43 plus de 45 ans (10%)

- la grande majorité était au RMI ou chômeur de longue durée

- sur l'ensemble des contrats signés, 253 avaient une durée supérieure à 6 mois

- le total des heures d'insertion s'élève à 414 817 heures dont 152 091 en heures d'embauches directes.

Clause d'insertion dans les marchés publics : l'exemple de Nantes Métropole

2010-04-28T02:23:00.000-07:00

La collectivité Nantes Métropole s'est engagée depuis 2004 dans l'insertion de clauses sociales dans ses marchés publics.

Sur sa Web TV, elle diffuse un REPORTAGE mettant en valeur les résultats de la politique volontariste qui a été mise en place : sur 5 ans, le dispositif a semble-t-il bénéficié à 1335 personnes, et à 259 entreprises pour environ 1 million d'heures de travail réservées à l'insertion professionnelle.

Les Communautés Urbaines sont manifestement engagées dans ces dispositifs d'insertion professionnelle via les marchés publics (rappelons que la Communauté Urbaine de Strasbourg a gagné le Trophée de la Commande Publique du Moniteur pour ses achats éco et socio responsables). Il est vrai que les grandes agglomérations et l'étendue des travaux à réaliser par ces collectivités se prêtent le mieux à la mise en place de tels dispositifs.

L’achat public et l’Université : mariage de la carpe et du lapin ?

2010-03-19T09:45:00.000-07:00

Fleurissent ici et là dans les universités de France des Masters 2 « professionnels » spécialisés dans les contrats publics. C’est un phénomène de mode qui se crée sans pour autant qu’il y ait une forte demande.

Les étudiants choisissent de poser leur candidature selon la renommée du directeur, l’intitulé du diplôme (« contrats et partenariats » fait meilleur effet que « droit de la commande publique »), selon la qualité des intervenants (les interventions de tel conseiller d'Etat ou de tel avocat sont plébiscitées). Il est même possible de choisir son Master en fonction d’une revue dédiée à l’achat dans laquelle les professeurs rédigent des articles.

Selon les années, le must est d’aller à Paris, Montpellier, Strasbourg ou Lyon. Tel professeur cherchera alors à créer un prix national, à avoir les meilleurs intervenants du secteur public ou privé, les représentants de tel comité éditorial de revue etc…

Mais au final, ces cursus universitaires forment-ils correctement nos jeunes diplômés pour intégrer le monde de l’achat public ?

La réponse pourrait être celle d’un normand. Une tendance se dégagerait néanmoins, pour les raisons suivantes :

L’Université n’est plus en phase avec le monde professionnel

Depuis plusieurs dizaines d’années, il est reproché à l’Université d’être déconnectée des attentes du monde professionnel. Pour ce qui concerne les contrats publics, ce sont principalement des universités de droit qui proposent des diplômes de spécialisation.

Ces formations sont proposées par des universitaires qui n’ont pas forcément pratiqué la commande publique ou bien par des professeurs/avocats. Des praticiens interviennent également, néanmoins en qualité "d'intervenants extérieurs", leurs cours se limitant généralement aux aspects juridiques de la matière.

Ainsi, quelle formation universitaire forme aujourd’hui des « acheteurs » ? Qui enseigne en sus du droit des marchés publics, l’exécution comptable, la stratégie d'achat, la démarche qualité, le monde de l’entreprise et des secteurs concurrentiels, les filières du développement durable, les stratégies de négociation …? Quel universitaire explique aujourd’hui que le plus important dans un marché public est la définition précise du besoin et la connaissance du marché concurrentiel, pour mettre en œuvre une procédure de passation réfléchie et adéquate afin d’avoir un marché le plus fructueux possible ?

A ce jour, les universités forment des juristes spécialisés en droit des marchés publics ou en contentieux. Les étudiants auront le choix d’intégrer le cas échéant des entreprises, telles que celles du BTP. Cependant, en temps de crise économique les offres d’emploi deviennent rares. Il reste quelques postes dans les services juridiques d’administrations publiques, mais les contraintes financières de l’Etat et des collectivités ne permettront plus de maintenir autant de postes en adéquation avec le nombre de jeunes diplômés.

Pourtant, il suffit de lire les annonces d’offres d’emploi, certains employeurs cherchent désespérément des « acheteurs » : des instructeurs de marchés publics et autres contrats.

L’université s’intéresse à une commande publique exceptionnelle

Si la matière des marchés publics est très souvent traitée dans les cursus généralistes, on constate que le « must » est de proposer une formation sur les montages dits « complexes ».

Prenons l’exemple du droit des contrats de partenariat. Le contrat de partenariat est déjà en soi une exception aux contrats qu’on pourrait qualifier de classiques (marchés publics et délégation de services publics, BEA), mais par ailleurs sa mise en œuvre concrète est conditionnée par une complexité, une certaine ampleur du projet (telle que la rénovation de quartiers urbains) et a des répercussions financières très lourdes pour les administrations.

Il s’agit donc d’un mode de contractualisation peu ordinaire, dont l’existence est plus que douteuse dans son futur.

A l’heure où nos amis anglos-saxons s’interrogent sur l’utilité de recourir à ce type de contrats pour des projets publics importants (n’oublions pas qu’ils l’ont créé il y a une vingtaine d’années – voir en ce sens les arguments de Maître Dal Farra qui constate l’intérêt très tardif de la France pour ce contrat), et dans un contexte où les finances publiques se portent au plus mal, les universités forment généreusement nos futurs remplaçants à préparer et passer des contrats de partenariat.

Est-ce le rôle de l’université de créer de tels cursus alors que la réalité du monde professionnel ne permettra pas à la grande majorité des étudiants de trouver un emploi à la mesure de leur formation universitaire ?

A notre sens, la réponse est négative.

Fin du seuil des 20 000 € : peut-on se réjouir ?

2010-02-16T13:13:00.000-08:00

Evidemment. Plusieurs raisons militent pour cette affirmation : le respect des principes fondamentaux de la commande publique tel que rappelé par le Conseil d'Etat ; empêcher le saucissonnage parfois abusif des procédures de passation des marchés ; la nécessité d'organiser une mise en concurrence et une publicité, même pour des achats très modestes, afin de donner une chance aux PME de postuler aux marchés publics.

La dispense de procédure en dessous des seuils a-t-elle eu un impact sur les procédures de passation des marchés publics, et sur l'économie "au coeur de la période de crise", comme le soutient le ministère des finances dans sa communication du 12 février 2011 ?

Ce n'est pas prouvé. Certes des acheteurs ont su profiter de l'allégement des procédures (pensons aux communes). Il est moins sûr que les PME en aient largement bénéficié car "dispense de procédure" ne rime pas forcément avec "opportunité de postuler" si aucune mise en concurrence ni publicité n'a été faite par l'acheteur.

Transmission des marchés au contrôle de légalité : nouveau seuil

2010-02-01T07:31:00.000-08:00

Le décret n° 2009-1702 du 30 décembre 2009 modifiant les seuils applicables aux marchés publics passés en application du Code et de l'ordonnance du 6 juin 2005, a abrogé le décret n° 2008-171 du 22 février 2008, qui fixait le seuil à 206 000 € HT pour la transmission des marchés au contrôle de légalité (qui n'avait pas été mis à jour lors de la réforme du CMP fin 2008).

Il a créé un nouvel article D.2131-5-1 dans le CGCT qui précise :

"Le seuil mentionné aux articles L. 2131-2, L. 3131-2 et L. 4141-2 est fixé à 193 000 euros hors taxes."

Par conséquent, il convient de :

transmettre au contrôle de légalité les marchés publics dont le montant est supérieur au seuil de 206 000 € HT, lorsque l’envoi des documents de la consultation a été fait en 2009

transmettre au contrôle de légalité les marchés publics dont le montant est supérieur au seuil de 193 000 € HT, lorsque l’envoi des documents de la consultation a été fait après le 1^er janvier 2010

Les marchés publics selon le Département du Var

2010-01-21T13:45:00.000-08:00

Il n'est pas fréquent qu'une collectivité publique réalise un film pour la promotion des marchés publics. Le Département du Var s'est lancé dans cette voie et a réalisé une vidéo intitulée "Les marchés publics pour les nuls".

Une initiative de promotion intéressante et originale dans le monde des marchés publics. Pour l'amusement, on notera l'existence de clauses dites "identitaires" ...

L'actualité au 1er janvier 2010

2010-01-05T11:24:00.000-08:00

Les fêtes de fin d'année sont finies, il est temps de reprendre son rythme de travail quotidien. Pour continuer d'être un "bon" acheteur, compétent et à l'affût de l'actualité, il ne faut pas oublier les "nouveautés " qui s'appliquent au 1er janvier 2010 :

1/ Les nouveaux seuils pour les procédures de marchés :

- En Fournitures et Services, le seuil est de 193 000 euros HT

- En Travaux, le seuil est de 4 845 000 euros HT

2/ Le nouveau CCAG Travaux est applicable : il est possible néanmoins d'y déroger dans le CCAP et d'appliquer l'ancien.

3/ Le délai global de paiement :

Il passe de 40 jours à 35 jours, jusqu'en juillet 2010 (il sera de 30 jours au-delà). Ce délai ne s'applique que pour les marchés dont la consultation est lancée à partir du 1er janvier 2010.

4/ La circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics a été publiée (elle est téléchargeable dans notre BIBLIOTHEQUE)

5/ Des nouvelles règles en matière de dématérialisation :

Pour les procédures supérieures à 90 000 euros HT :

- L'acheteur doit mettre en ligne l'AAPC et le DCE sur le profil acheteur (la plate-forme de dématérialisation).

- Pour les achats de fournitures de matériels informatiques et des services informatiques, les entreprises devront transmettre obligatoirement par voie électronique les candidatures et les offres.

Concernant ce dernier point, il faut noter :

- que le BOAMP n'a pas modifié son formulaire : il impose d'indiquer une adresse postale pour le dépôt des offres alors que pour les marchés informatiques seule l'URL de la plateforme de dématérialisation est censée suffire. Une confusion peut donc être créée pour les entreprises. En attendant que le BOAMP modifie son formulaire (espérons-le), il convient peut être d'indiquer dans "Renseignement complémentaires" que l'adresse postale indiquée peut servir d'adresse pour déposer la copie de sauvegarde, mais qu'en tout état de cause, une offre électronique doit être déposée sous peine de rejet.

- que toutes les entreprises ne sont pas prêtes pour déposer des offres électroniques, alors qu'un délai de 5 ans leur a été accordé pour s'y préparer. Un risque d'infructuosité pèse donc sur les prochains marchés informatiques qui seront passés.

Sauf peut être pour les collectivités qui ont pris les devants. On peut citer comme exemple l'OPAC des Vosges qui a mis en place une stratégie gagnante.

La RAB vous souhaite une bonne année 2010. Merci d'être aussi nombreux à nous lire.

Marchés de transport des départements : le Conseil d’Etat met fin aux divergences de jugements de tribunaux administratifs

2009-12-30T08:20:00.000-08:00

Comme les conseillers d’Etat aiment à le répéter, la seule jurisprudence « reconnue », c’est celle du Conseil d’Etat.

En l’occurrence, la Conseil d’Etat a mis fin à des divergences d’interprétation de juges des référés concernant la passation, par les départements, de marchés publics de transports scolaires (et d’usager).

Pour rappel, la question juridique qui se posait était la suivante : lorsqu’un département confie par un marché public le transport des scolaires à des transporteurs (en autocar), le fait-il en tant que pouvoir adjudicateur ou comme entité adjudicatrice au sens de l’article 135 du Code des marchés publics et par application de la directive européenne 2004-17 dits « secteur spéciaux » ?

Les juges des référés qui ont eu à trancher cette question n’ont pas tous adopté la même interprétation.

Ainsi dans une ordonnance du 16 mai 2008, le Tribunal administratif de Nice concluait que le fait de confier la prise en charge des usagers à des sociétés de transports (par lots) aboutissait à confier à un tiers l’exploitation effective du réseau de transport. Par voie de conséquence, le département n’était plus un opérateur de réseau mais un pouvoir adjudicateur pour la passation de ses marchés :

« (…) que le marché en cause a pour objet de confier à des entreprises, au terme d’une procédure de mise en concurrence, la prise en charge des usagers du réseau départemental de transport du département du Var pour une durée de 8 ans renouvelable ; que ce faisant, ladite collectivité n’exploite plus directement le réseau dont elle est responsable ; que par suite, le marché portant sur le « réseau départemental des transports publics – exploitation de services réguliers interurbains » ayant pour objet de confier à un tiers l’exploitation effective d’un réseau de transport ne relève pas d’une activité d’opérateur de réseaux faisant du département du Var une entité adjudicatrice au sens de l’article 134 du code des marchés publics précité ; qu’il suit de là, que ladite collectivité ne peut conclure un tel marché qu’en tant que pouvoir adjudicateur »

Par contre, le juge de Limoges dans une ordonnance du 17 juillet 2008 a une interprétation différente du rôle joué par le département de la Creuse.

En effet, il considère pour des faits à peu près similaires à ceux de l’ordonnance de Nice, que le département de la Creuse demeure un opérateur de réseau, car il estime que le département impose des contraintes de service public aux transporteurs sur 45 lots géographiques :

« (…) le département de la Creuse a, en application des dispositions susmentionnées du code de l’éducation, défini 45 lots, correspondant chacun à un secteur géographique ou à une fraction de secteur, dans lequel devait être assuré le fonctionnement de plusieurs circuits pour le transport des élèves fréquentant les établissements du secteur ou de la fraction du secteur et résidant dans les localités de celui-là ou de celle-ci ; qu’étaient précisées également, le nombre de kilomètres du circuit, les jours et horaires du service à assurer et les points d’arrêt à desservir, ainsi que le nombre d’usagers prévisible et les conditions de fonctionnement du service en matière notamment de sécurité et de confort des usagers ; que les secteurs faisant l’objet des 45 lots sus-évoqués couvrent l’ensemble du territoire du département ; que si tous les services de transports scolaires du département devaient, ainsi, être exécutés, par les entreprises devant être retenues à l’issue de la procédure de passation du marché litigieux et s’il n’est établi ni même allégué que le département de la Creuse exécuterait par ses moyens propres une partie des prestations de transport dont s’agit, il a néanmoins la qualité d’exploitant du réseau, dont il assume l’entière responsabilité ; que, dans ces conditions, le marché doit être regardé comme passé par une entité adjudicatrice, opérateur d’un service public de transports, et non par un pouvoir adjudicateur remettant à un tiers l’exploitation du réseau (…) »

Le juge estime ainsi que le fait de déléguer la prise en charge des usagers par marché ne lui ôte pas sa qualité d’opérateur dès lors que le département garde la maîtrise de l’organisation du réseau.

Par incidence, il en conclut que les marchés publics en cause devaient bien être passés selon les règles relatives à la deuxième partie du Code des marchés publics relatives aux entités adjudicatrices.

Le Conseil d’Etat n’a pas retenu cette interprétation et a pris en considération un autre fondement.

Dans son arrêt du 14 décembre 2009 « Département du Cher » n° 330052, il tranche définitivement en considérant que le département n’est pas une entité adjudicatrice au sens de l’article 135 du Code des marchés publics, et que, par voie de conséquence, les marchés de transports scolaires qu’il passe, alors même qu’il garderait la maîtrise des horaires, des points d'arrêt, du nombre d'enfants à transporter, le nombre de kilomètres à parcourir, relèvent de la première partie du Code relative au pouvoir adjudicateur :

« Considérant qu’en jugeant que l’acte par lequel le Département du Cher se proposait de confier à un tiers l’exécution du service de transport scolaire n’était pas constitutif d’une activité d’exploitation de réseau ni davantage une activité de mise à disposition de réseau au sens de l’article 135 du code des marchés publics, nonobstant la circonstance que le contrat envisagé comporte des stipulations manifestant le contrôle du département sur les condition d’organisation et de fonctionnement du service public en cause, et qu’ainsi le département ne pouvait être regardé comme une entité adjudicatrice au sens des dispositions précitées, le juge des référés, qui n’a pas dénaturé les pièces du dossier, n’a pas commis d’erreur de droit ; »

Outre de régler les divergences d’interprétation, cette jurisprudence a une conséquence pratique pour les départements : en effet, en ayant recours à la deuxième partie du Code des marchés publics, ces collectivités pouvait passer des marchés négociés et obtenir, par la négociation, des offres destransporteurs plus adaptées aux besoins de transports que celles qui sont remises dans le cadre d’appels d’offres classiques.

L’acheteur perd ainsi de la souplesse au profit d’une situation juridique plus claire.

Vous pouvez consulter cet arrêt dans notre BIBLIOTHEQUE.

Retour sur l'avis d'intention de conclure ou avis"en cas de transparence ex ante volontaire"

2009-12-23T05:29:00.000-08:00

La dernière réforme du Code des marchés publics (du 27 novembre 2009) n'est pas passée inaperçue. Heureusement, l'acheteur a pris l'habitude d'être vigilant à la fin de l'année, une majorité des réformes récentes ayant lieu avant les fêtes de fin d'année (cf réforme de 2008).

Par contre, l'acheteur doit aujourd'hui prendre en considération les délais qui lui sont laissés pour préparer l'application des nouveaux textes à ses procédures de marchés. Le dernier décret lui a laissé sept jours pour prendre connaissance des nouvelles dispositions relatives au droit de recours des candidats évincés et aux formalités d'information des candidats évincés.

D'un point de vue juridique, les spécialistes ont bien mis en exergue les nouveautés introduites (voir notamment la présentation faite par nos camarades du blog Achats publics performants).

D'un point de vue opérationnel, quelles sont les conséquences de cette modification règlementaire ?

- elle allonge les délais offerts aux candidats évincés pour introduire un référé précontractuel : en appel d'offres, il passe à 16 jours au lieu de 10, en MAPA il passe d'une libre appréciation par l'acheteur à 11 jours). L'objectif est louable, à savoir laisser du temps aux entreprises pour pouvoir introduire un référé. Cependant, on peut constater que l'allongement des délais devient un obstacle supplémentaire pour les acheteurs qui doivent passer leurs marchés dans des délais plus restreints. Respecter un délai de 11 jours pour un MAPA inférieur à 4 000 euros HT, celà devient une gageure.

- elle impose de publier un avis d'intention de conclure au JOUE : cette formalité est prévue par la directive communautaire et a le mérite de rendre la procédure gratuite (à la différence du BOAMP). C'est un des avantages mis en avant par des représentants de l'Etat avec qui nous avons discuté de la réforme.

Pour autant, nous sommes en France dans une situation un peu particulière pour la publication de nos avis au JOUE, situation que l'Etat n'a semble-t-il pas anticipée.

En effet, s'il fût un temps où il était possible de publier directement au JOUE (ouverture d'un compte par administration), depuis le Code de 2006, une passerelle directe via le BOAMP a été créée pour la publication des avis. Son objectif comblait les attentes des acheteurs, car en publiant leurs AAPC relatifs à des appels d'offres au BOAMP, ils publient également au JOUE sans avoir à ouvrir de compte spécifique. Les habitudes ont été prises.

Utiliser aujourd'hui cette passerelle pour publier un avis d'intention de conclure, reviendra à payer le BOAMP bien plus cher que pour publier un AAPC (donc plus de 65 euros). Compte tenu des frais de publication qui sont aujourd'hui importants pour les administrations (et dans le contexte financier actuel), peu d'acheteurs publieront via le BOAMP.

Enfin, pour publier au JOUE il faut ouvrir des comptes. Dans les grandes collectivités, celà revient à centraliser le circuit de publication, car il paraît difficile d'ouvrir des comptes à l'ensemble des acheteurs pour qu'ils publient un avis d'intention de conclure pour les MAPA. Imaginons les difficultés que cela peut poser aux collectivités telles que la Ville de Paris qui ont plus de 700 acheteurs en interne.

- l'acheteur a le choix de publier en MAPA un avis d'intention de conclure, ou bien un avis d'attribution, et s'il ne recoure à aucune de ces deux possibilités, il "encoure" un recours éventuel pendant une durée de six mois à compter de la notification.

Il faut prendre conscience que la modification de l'article 83 du Code des marchés publics aura peu d'impact au final.

Rappelons que l'avis d'intention de conclure s'applique aux MAPA dispensés de formalités de publicité, c'est à dire en-dessous de 90 000 euros HT en France. Sont concernés les petits marchés et les marchés d'un montant limité pour les grands acheteurs (les communes sont dans une autre situation sur ce point).

Aujourd'hui, peu d'acheteurs vont publier cet avis d'intention de conclure pour des marchés dont la durée est faible, ou pour un montant qui dissuadera les entreprises d'introduire un recours et d'acquitter des honoraires d'avocat d'un montant équivalent ou supérieur.

Il est même envisageable qu'ils ne publient aucun avis dès lors que la durée des marchés sera inférieure à celle du délai de six mois offerts aux entreprises pour contester la procédure de passation.

Enfin, pour conclure ce billet, notons que le modèle d'avis en cas de transparence ex ante volontaire qui vient d'être publié a le mérite d'être assez simple à remplir.

Il appartient néanmoins à l'acheteur de bien faire attention à l'annexe D : pour tous les MAPA inférieurs à 90 000 euros HT, il conviendra de cocher la case :

m) Le marché ne relève pas du champ d'application de la directive applicable

En effet, les MAPA ne relève pas du champ d'application des directives communautaires.

A noter que l'avis en question fait neuf pages : c'est peut être beaucoup pour des petits MAPA... A quand des avis simplifiés ?

Reconduction des marchés : ne pas rater le coche !

2009-12-10T12:05:00.000-08:00

Aux termes de l’article 16 du Code des marchés publics, « un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises. Le pouvoir adjudicateur prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché ne peut refuser sa reconduction sauf stipulation contraire prévue dans le marché. »

L’utilisation des marchés reconductibles présente indiscutablement certains avantages :

- elle permet à la collectivité, sans avoir à verser d’indemnité à son cocontractant, de mettre fin à l'issue de chaque période à la relation contractuelle en ne reconduisant pas le marché,

- elle offre une certaine flexibilité au pouvoir adjudicateur : en cas d’exécution satisfaisante du marché, il peut décider de reconduire celui-ci et s’exonérer, par conséquent, d’avoir à passer un nouveau marché,

- elle maintient une certaine « pression » sur les titulaires de marchés, qui voient la menace d’une non-reconduction planer chaque année sur leur marché, ce qui peut toutefois se traduire par des prix un peu plus élevés que sur des marchés de durée ferme.

Toute médaille a cependant son revers: aussi, il est prudent d'accompagner le recours aux marchés reconductibles de certaines précautions :

- proscrire le "saucissonnage" ou fractionnement abusif des marchés : c’est au vu de la durée globale du marché, reconductions comprises, que le montant du marché à comparer aux seuils doit être déterminé,

- la reconduction du marché ne peut intervenir tacitement, mais doit faire l’objet d’une décision expresse. En outre, le nombre de reconductions doit être indiqué dans le marché : à défaut, il n’est possible ni d'apprécier le seuil mentionné aux articles 27 et 28, lequel doit tenir compte des reconductions prévues, ni de procéder à une remise en concurrence périodique, ce qui entache de nullité le contrat (CAA Bordeaux, 15 juillet 2009, Syndicat mixte de la coopération du sud, n° 08BX00050),

- enfin, afin d'éviter d'avoir à déplorer les conséquences d'une malheureuse négligence, il convient de veiller à ne pas oublier de reconduire le marché avant la date limite de reconduction définie par celui-ci. Généralement, le contrat prévoit un « préavis de reconduction », qui correspond souvent à un délai de trois mois précédant la date anniversaire du marché.

Le suivi des dates limites de reconduction des marchés doit être assuré de manière rigoureuse afin de ne pas « rater le coche » de la date limite de reconduction, ce qui aurait pour conséquence d'entraîner l'échéance du marché, dans des délais qui ne laissent généralement plus la possibilité de relancer un nouveau marché permettant d’assurer la continuité du service public.

Conclusion : la reconduction des marchés : oui, mais à condition de ne pas l’oublier !

Bruno Koebel

Juriste territorial

L'actualité des MAPA

2009-11-30T11:00:00.001-08:00

La rubrique à brac vous propose désormais un compte rendu à périodicité tout à fait aléatoire des tribulations de l'abbé Stiole dans l'univers de la commande publique où il apparaitra que si les voies du seigneur sont impénétrables celles des marchés publics tendent parfois à les concurrencer. Titillé par cette similitude l'abbé Stiole, profane s'il en est, s'attachera à percer les mystères du monde des « HA ».

I - L'actualité des MAPA

où, gêné par une poussière dans l'oeil l'abbé scille, se trompe de point départ et court après son délai, où l'abbé varie entre critères des candidatures et des offres où l'avarie hante déjà son périple

« Toutes nos analyses nous montrent dans la vie un effort pour remonter la pente que la matière descend. » L'Evolution créatrice - Henri Bergson

Nombre de dispositions du code des marchés publics transcendent explicitement les procédures applicables à l’achat public. On pouvait penser, sans doute naïvement, que certains principes propres aux procédures formalisées n’avaient pas nécessairement vocation à diverger s’agissant des procédures adaptées. Mais les juridictions et le pourvoir réglementaire veillent à ne pas laisser aller les acheteurs aux glissements de leur pente naturelle ainsi qu'en témoigne l'actualité des MAPA.

1. Vigilance quant au point de départ du délai de remise des offres pour les MAPA (ordonnance Conseil d’Etat du 5 août 2009 n° 307117 Région Centre)

Dans le cadre d’une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur est libre de déterminer les modalités de la procédure compte tenu de la nature et des caractéristiques des besoins à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. C'est pourquoi l’article 28 du code des marchés publics (CMP) ne précise pas de délai minimum pour la remise des offres des candidats pas plus qu’il ne détermine le point de départ de ce délai.

Il revient donc au pouvoir adjudicateur, sous le contrôle du juge, de fixer un délai adapté pour la remise des offres des candidats en fonction notamment de l’objet du marché, de son montant et de l’état de la concurrence.

Or, pour l’affaire ayant donné lieu à ordonnance du 5 août 2009, dans laquelle la question de la suffisance ou de l’insuffisance du délai pour remettre une offre était posée, le juge des référés a retenu comme point de départ du délai imparti aux candidats pour la remise de leur offre la date de publication de l’avis d’appel public à la concurrence.

Le Conseil d’Etat a ainsi confirmé la décision du premier juge qui avait considéré que, s’agissant d’un marché de service (prestation de déménagement) d’un montant de 160 0000 €, un délai de 18 jours, entre la date de publication de l'avis d'appel public à concurrence et la date limite de remise de l'offre, était insuffisant pour assurer une publicité adéquate auprès des candidats ayant vocation à y répondre.

Si cette position n’est pas choquante en elle-même, dans la mesure où c’est à compter de la publication de l’avis d’appel public à la concurrence que les opérateurs économiques sont réellement en mesure de prendre connaissance de la passation éventuelle d’un marché susceptible de les intéresser, elle va à l’encontre des dispositions fixées dans le Code des marchés publics pour les procédures formalisées. En effet, s’agissant de ces procédures encadrées par le CMP, le point de départ du délai de remise des offres se calcule « à compter de la date de l'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence » (articles 57-II-1°, 60-II du code des marchés publics).

Aux vues de cette décision, il est conseillé aux acheteurs d’être vigilants quant à la détermination du délai approprié devant permettre aux entreprises d’élaborer leur offre. Le calcule de ce délai, dont la détermination conditionne la validité de la procédure, devra prendre pour point de départ la date de publication de l’avis.

2. Possibilité d’apprécier simultanément les candidatures et les offres (CE 6 mars 2009 n° 314610 Commune d’Aix en Provence)

Il ressort de cette espèce, que le Conseil d’Etat considère, s’agissant des procédures adaptées, que le pouvoir adjudicateur a la possibilité, lors d’une phase unique, d’examiner la recevabilité des candidatures et la valeur des offres.

Dans cette même décision la haute juridiction a jugé qu’il est possible de « retenir, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, le critère tiré de l’expérience du candidat dans les domaines objets des différents lots du marché ». En d’autres termes, il semble que, pour les MAPA, des éléments du dossier de candidature peuvent venir à l’appui de l’appréciation de l’offre !

Cette souplesse apparente ne doit pas masquer les incertitudes qu’elle entraine en particulier quant au degré d’information préalable qui devra être délivré aux candidats dans une telle configuration (appréciation successive et distincte des candidatures et des offres, pièces retenues pour apprécier les candidatures et les offres …). Sur ces questionnements on peut utilement se reporter aux conclusions du rapporteur public relatives à cette décision et aux observations de Florian Lindich dans la Semaine Juridique Administrations et collectivités territoriales n° 22 du 25 mai 2009.

3. Faculté, pour les candidats de proposer des variantes, à moins que le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose formellement (article 50 CMP)

Le décret du 2 septembre 2009 portant modification du code des marchés publics module le régime des variantes en fonction de la procédure mise en œuvre.

Dès lors que le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, l'article 50 du CMP permet aux candidats de proposer des variantes pour les marchés à procédure adaptée. Cette possibilité résulte alors de la seule initiative des candidats, sauf opposition formelle du pouvoir adjudicateur figurant dans les documents de la consultation. Autrement dit, l’absence d’indication sur ce point dans les documents de la consultation permet aux candidats de présenter des variantes.

Or, pour les procédures formalisées cette faculté doit résulter de la volonté expresse du pouvoir adjudicateur qui doit faire figurer dans l’AAPC ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes.

En outre, alors que l’article 50 semble laisser la liberté au pouvoir adjudicateur, lorsqu’il recoure à un MAPA, de préciser ou non ses exigences minimales et les modalités de présentations des variantes, ces indications sont nécessaires dans le cadre des procédures formalisées. Leur omission, dans le cadre de l’ancienne rédaction de l’article 50 qui ne distinguait pas selon les procédures, a d’ailleurs été censurée tant par le juge national que communautaire qui considère que cette liberté totale laissée aux candidats ne permet pas de garantir une comparaison objective des offres entre elles et méconnait l’obligation de transparence et d’égalité (TA Bordeaux 14 mai 2009 Sté Autocars Girardin n° 0901722 ; CAA Bordeaux 18 décembre 2003 Cne d’Arcachon n° 99BX02554 ; CJCE 16 octobre 2003 Traunfellner GmbH c/Osterreichische Asfinag aff. C-421/01 ; CE 15 décembre 2008 OPAC des Alpes Maritimes n° 308464).

Cette différence de régime est justifiée par la volonté gouvernementale de faciliter aux PME l’accès à la commande publique. Toutefois, cette attention louable aux petites entreprises peut aussi être source d’erreurs, voir d’illégalité, tant pour les opérateurs économiques que pour les acheteurs qui se doivent d’être particulièrement vigilant sur ce point dans la rédaction des pièces de leurs procédures.

Pour neutraliser les risques inhérents à ce texte, on ne peut que recommander aux acheteurs d'une part, d'unifier leur pratique sur cette question et d'autre part, d'assurer la lisibilité de leurs exigences pour les opérateurs économiques quelque soit la procédure à laquelle ils auront recours. Dans cette optique la RAB propose à ses lecteurs quelques préconisations :

• Indiquer systématiquement, dans les documents de la consultation, que les variantes ne sont pas admises dès lors qu'elles ne sont pas souhaitées, et ce quelque soit la forme du marché

S'agissant des procédures formalisées, il convient de ne pas omettre de préciser dans l’AAPC ou dans les documents de la consultation que les variantes ne sont pas admises lorsque le pouvoir adjudicateur n'entend pas s'en voir proposer.

Pour les MAPA, cette même précaution est recommandée afin d'éviter la multiplication de variantes et les difficultés qu 'elles peuvent entrainer dans l'appréciation des offres.

• Lorsque les variantes sont admises, quelque soit la forme du marché, mentionner cette faculté explicitement et corrélativement préciser les exigences minimales et les modalités de présentations des variantes

Les documents de consultation des procédures formalisées pour lesquelles les variantes sont autorisées doivent comporter les exigences minimales et modalités de présentations des variantes.

Et, pour les MAPA dans l'hypothèse où la proposition de variantes n'est pas contre indiquée, il peut être judicieux de veiller à préciser, même succinctement, dans les documents de la consultation, les exigences minimales ainsi que les modalités de présentation des variantes, comme le permet le II de l'article 50 du CMP. En effet, si le pouvoir adjudicateur s'y astreint, seules les variantes répondant à ses exigences minimales seront prises en considération. Cette précaution sera de nature à éviter une multiplicité de variantes et, à tout le moins, facilitera le travail ultérieur d'analyse des offres.

• Préciser le caractère facultatif des variantes

La rédaction des pièces du marché ne doit pas induire en erreur les candidats en suscitant la confusion entre variante et option.

En effet, quand bien même la consultation autorise les variantes celles-ci restent facultatives alors qu’une option est obligatoire et fait partie intégrante de l’offre de base.

En conséquence, une précision en ce sens dans le règlement de la consultation sera la bienvenue.

Isabelle Werckmann
Juriste territorial

EPM : quel avenir pour le logiciel de passation des marchés de la Ville de Paris ?

2009-10-18T12:15:00.000-07:00

La rédaction de la RAB a assisté la semaine dernière à une présentation par la Ville de Paris de son logiciel de passation des marchés dit "EPM".

Les avantages de ce logiciel sont, semble-t-il (il n'a pas été possible de le tester directement) :

- de rédiger des pièces administratives : à la différence d'autres logiciels payants, il faut reconnaître que l'intérêt dans EPM est de pouvoir renseigner l'ensemble des pièces nécessaires en une seule fois. Ainsi, par exemple, en renseignant l'objet du marché dans le RC, celui-ci appraît automatiquement dans les autres pièces qui seront élaborées (évitant ainsi des copier-coller astreignants). La démonstration qui a été effectuée était plutôt convaincante.

- de lancer une procédure de consultation en permettant une interface avec des logiciels en amont (de définition des besoins, de recensement des opérations des travaux...) et la plateforme de dématérialisation.

- d'inclure un planning de l'élaboration du marché et de permettre à l'acheteur de s'inscrire dès en amont à une CAO (d'où une visibilité de l'ordre du jour des CAO sur trois à quatre mois, au lieu de quinze jours)

- de disposer d'une base documentaire (documents types rédigés en internes, veille juridique, actualités...). L'enrichissement de cette base documentaire nécessite une forte mobilisation de ressources en interne, ce qui peut paraître comme un inconvénient pour des collectivités qui ne disposeraient pas des moyens nécessaires (service juridique ou de commande publique)

- d'éditer des statistiques grâce à sa base de données.

L'outil est donc assez complet, facilement paramétrable par les administrateurs et ergonomique.

Par ailleurs, la Ville de Paris propose au téléchargement gratuit le code source de son logiciel sur le site dédié : EPM.Paris.fr. Si le le téléchargement est possible, l'installation du logiciel et sa configuration ne semble pas si aisée qu'on pourrait le croire. Elle demanderait l'assistance d'une société spécialisée (voir celle qui a conçu ce logiciel sur la base du dialogue compétitif lancé par la Ville de Paris, mais qui heureusement ne dispose d'aucun droit sur le logiciel) ; d'ailleurs, la Ville de Paris a passé un contrat de maintenance avec ladite société.

On ne peut que se féliciter de cette initiative, qui démontre qu'il est possible pour une collectivité territoriale de créer un logiciel de passation de marchés publics, en se donnant des moyens, et de le mettre à disposition de tous de manière gratuite. Il reste à savoir si des administrations oseront franchir le rubicond pour adopter EPM (ce qui n'est pas le cas à ce jour), et si un club d'acheteur EPM pourra continuer à faire le faire évoluer.

Derniers CCAG publiés

2009-10-18T09:45:00.001-07:00

Les derniers CCAG ont été publiés au JORF le 16 octobre 2009. Ils entrent en vigueur à compter du 17 novembre 2009. Pour les consulter, voir notre bibliothèque.

Nouveau CCAG-Travaux, enfin !!

2009-10-01T00:41:00.000-07:00

Publié au JO de ce jour (1er octobre 2009), le ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi a pris un arrêté, en date du 8 septembre 2009, approuvant le nouveau CCAG-Travaux.

Pour le consulter : rendez-vous sur la BIBLIOTHEQUE

Les marchés publics du point de vue d'une TPME

2009-09-16T02:51:00.000-07:00

Mesure phare de la réforme du Code des marchés publics de fin 2008, le relèvement du seuil de 4 000 euros HT à 20 000 euros HT a été accueilli plutôt favorablement par les acheteurs publics. Pour bon nombre de pouvoirs adjudicateurs (n'oublions pas que les "petites" communes sont majoritaires en France), passer des procédures de marchés publics de manière plus souple simplifie grandement leurs achats.

Mais quel est le point de vue des entreprises, et notamment des PME ou TPME qui sont a priori plus concernées par les commandes inférieures à 20 000 euros HT ?

La RAB a souhaité le savoir, et a interrogé le dirigeant d'une TPME qui a développé des parts de marchés grâce à la souplesse accordée par le Code des marchés publics :

"En créant ma société en routage postal il était utopique, en 1994, de travailler pour une administration et de remplir les nombreux documents demandés.

Premier souci, le temps : je n'avais pas le temps de remplir des documents longs et compliqués, dans mon entreprise nous savons établir des offres concises et compréhensibles qui tiennent sur une page A4 et qui prennent 10 minutes à être élaborées.

Second souci, la confidentialité : en tant qu'entreprise de négoce, une de mes richesses principales réside dans mes nombreux contacts et accords passés au fil du temps (250 fournisseurs en Europe et 420 clients). Je ne me sentais pas d'indiquer ce que je considérais comme des informations stratégiques par écrit à des "inconnus" du fait de l'obligation légale d'indiquer le nom de mes sous-traitants.

Enfin, notre incapacité pure et simple à remplir les "avis de DC" correctement. Nous avons en effet été recalés 3 fois pour des raisons de forme.

J'en étais resté là et je disais à qui voulait l'entendre que SIMCOM ne travaillait jamais pour des collectivités. En 2004, j'ai réceptionné une demande de prix d'une administration qui me semblait nécessiter des compétences tellement complexes et multiples, que je savais pouvoir emporter le marché. Il n'y avait même pas de DC "trucmuche" à remplir. J'ai donc lu avec attention le cahier des charges et j'ai remis une offre de prix claire.

J'ai remporté ce marché et je pense que la collectivité en est fort satisfaite.

Depuis, j'ai entendu parler de la réforme du Code des marchés publics, et j'ai appris que les formulaires (avis de DC) ne seraient obligatoires qu'à partir de 20 000 euros HT. En-deça, une simple consultation suffirait. Bref, me voilà largement en capacité d'emporter des marchés puisqu'il ne s'agit plus que de faire des devis.

Sans les chercher vraiment, j'ai le plaisir de travailler aujourd'hui pour 5 collectivités importantes, de façon régulière pour un chiffre d'affaires total de 40 000 euros (5% du chiffre d'affaires annuel). Cette réforme est vraiment une opportunité pour les TPME.

P.M"

Explications ...

2009-09-07T23:45:00.000-07:00

La DAJ de Bercy a rédigé une fiche explicative pour expliquer, de manière assez succincte, les modifications opérées par le décret du 2 septembre 2009.

Vous pouvez la consulter dans notre BIBLIOTHEQUE.

"Effets utiles" de la réforme du Code du 4 septembre 2009

2009-09-06T08:46:00.000-07:00

Publiée au JORF du 4 septembre 2009, annoncée par nos confrères sur les différents blogs, cette réforme du Code a été entérinée par le Décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009 tendant à assurer l'effet utile des directives 89/665/CEE et 92/12/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics.

A noter qu'elle est d'application immédiate au jour de sa publication (4 septembre 2009)

Pour notre part, nous interprétons le contenu de cette réforme de la manière suivante :

Les simplifications attendues

Article 52 CMP : le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de régulariser leur dossier sur des éléments relevant de la capacité juridique (pour rappel Conseil d'Etat 28 avril 2006 n° 283942 : le candidat ne peut compléter son dossier de candidature s'il ne justifie pas de sa capacité juridique, en l'occurrence qu'il était le mandataire d'un groupement d'entreprises). Désormais, les candidats peuvent régulariser leur dossier, sur demande du pouvoir adjudicateur, pour prouver l'ensemble de leurs capacités (financières, techniques, professionnelles et juridiques).

Article 58 CMP : mise en cohérence de l'article 58 (plus d'obligation de renvoi du pli contenant l'offre en cas d'élimination de la candidature) avec l'article 57 (qui depuis le 1er janvier 2009 ne prévoit plus l'envoi des candidatures et des offres dans deux plis distincts pour les appels d'offres ouverts).

Article 63 CMP : la CAO n'est plus obligatoirement compétente pour ouvrir et enregistrer les offres en appel d'offres restreints.

Article 160-IV CMP : suppression de la double enveloppe pour les appels d'offres ouverts lancés par les entités adjudicatrices.

Des éclaircissements donnés

Article 8-VII CMP : précision concernant la désignation de la commission d'appel d'offres du coordinateur, pour les groupements de commandes.

Article 57 CMP : s'agissant des marchés allotis, les entreprises ont le choix de déposer un dossier unique pour un ensemble de lots, ou bien de déposer un dossier pour chaque lot (comprenant leur candidature et leur offre)

Article 77 CMP : s'il est décidé de passer un marché à bons de commande multi attributaires, le nombre minimal d'attributaires doit être de trois (alignement sur le régime des accords-cadre)

Article 89, 90, et 115 CMP : nouvelle rédaction de ces articles pour préciser le versement des avances aux titulaires des marchés et aux sous-traitants.

Des modifications qui doivent attirer l'attention des acheteurs

Article 50 (et 157 pour les entités adjudicatrices) : le régime des variantes

La rédaction de l'article 50 modifie le régime des variantes en fonction de la procédure de passation du marché :

- dans une procédure formalisée (ex : un appel d'offres), si le pouvoir adjudicateur n'autorise pas les variantes, elles sont par principe interdites. Sur ce point, il s'agit d'une confirmation de la règle préexistante.

- dans un MAPA, c'est l'inverse : en l'absence d'indications dans les documents de la consultation, elles seront par principe admises et devront obligatoirement être analysées. S'il est indiqué dans les documents "variantes : sans objet" comme il est fréquent de le voir, les entreprises seront donc fondées à présenter des variantes, le pouvoir adjudicateur ne pouvant les rejeter.

L'esprit est semble-t-il d'inciter les entreprises à proposer plus facilement des variantes, de manière à ce que le pouvoir adjudicateur dispose d'un plus grand nombre de propositions et qu'il fasse un choix, peut être plus adéquat, en MAPA.

Nous nous interrogeons néanmoins sur la différence de régime des variantes en procédure formalisée et en MAPA. Quelle est sa justification ?

A notre sens, elle n'en a aucune. Nous imaginerions au contraire que le régime plus souple pour les MAPA soit élargi aux procédures formalisées.

En tout état de cause, les acheteurs devront être vigilants lorsqu'ils renseigneront leur logiciel de rédaction de pièces en MAPA. Il leur faudra indiquer à chaque fois s'ils autorisent ou non les variantes (et éviter d'indiquer a minima "sans objet").

Article 55 : élimination des offres anormalement basses

A partir du 4 septembre 2009, l'élimination des offres anormalement basses doit être effectuée par la CAO pour les procédures formalisées.

S'agissant des MAPA passés par les collectivités territoriales, une question se pose : quelle est l'autorité qui élimine les offres anormalement basses ? Il s'agit bien évidemment du pouvoir adjudicateur. Mais s'agit-il de l'exécutif ou de l'assemblée délibérante ?

Sur ce point, il s'agit d'être vigilant : en fonction de l'organisation interne des collectivités et des délégations qui ont pu être consenties en MAPA, il s'agira dans la majorité des cas de l'exécutif.

Mais dans les administrations où l'assemblée délibérante n'a pas délégué sa compétence, ce sera à cette dernière d'éliminer les offres anormalement basses et d'attribuer le marché. Nous pouvons en conclure que les délibérations des assemblées ralentiront la procédure de passation des marchés.

Cette modification pourra donc inciter les collectivités encore réfractaires à déléguer leur compétence "marchés publics" à leur exécutif pour les MAPA.

La grippe A aura-t-elle raison du marché public ?

2009-08-22T10:05:00.001-07:00

A l'heure où s'achève l'été, les grosses chaleurs, le spectre de la pandémie grippale s'annonce pour l'automne alors que le virus fait déjà des ravages en Polynésie. Il est temps pour les employeurs de prévoir la logistique nécessaire à la protection de ses salariés ou des agents publics.

Certaines administrations se précipitent au dernier moment pour acquérir les protections recommandées, à savoir les masques FFP2 dits "becs de canard", au motif que la stérilité de ces masques étant d'une durée relative, il convient de s'en doter juste avant la pandémie.

Or, les stocks de masques sont au plus bas, voir épuisés, et peu de fournisseurs sont en mesure de fournir ces masques rapidement.

Comment acheter dans ces conditions un matériel qu'il devient urgent de disposer ? Peut-on passer un marché public pour l'acquisition des masques, mais également des poubelles spécifiques et des gants ?

En théorie, bien évidemment la solution du marché public s'impose.

Mais à cette heure, lancer une procédure de consultation, même en MAPA, c'est prendre le risque d'avoir peu d'offres (pourquoi un fournisseur voudrait postuler alors qu'il est certain d'écouler ces stocks de gré à gré, rapidement et à prix fort ?), ou bien d'être livré bien après le début de la pandémie, ce qui ne sert pas à grand chose.

Avoir recours à l'UGAP ? Si vous consultez le site internet de l'UGAP, vous constatez que les stocks sont indisponibles, et qu'il est indiqué :

"Actuellement le marché économique des masques de protection respiratoire (et de masques chirurgicaux) traverse une période de déséquilibre marqué entre la demande, en forte croissance, et les capacités de production des industriels, limitées notamment par la pénurie de matière première.

Ce déséquilibre se traduit par un allongement des délais de livraison, ces derniers étant de surcroît frappés d'un fort coefficient d'incertitude."

Acheteurs, que faire ? Et bien, à "l'ancienne", établissez un bon vieux bon de commande et surtout dépêchez-vous de trouver une société capable de vous fournir un stock de masques, et ne soyez pas attentifs aux prix sinon vous rentrerez bredouilles (un euro le masque au minimum).

Blondin, le marché et l'acheteur

2009-07-22T08:37:00.000-07:00

C'est une réplique bien connue des fans de westerns spaguettis : Blondin déclarant à Tuco "Il y a deux catégories de personnes dans la vie : ceux qui ont un révolver chargé, et ceux qui creusent. Et toi, tu creuses !! "

Réplique fabuleuse, qui revient d'ailleurs plusieurs fois mais adaptée à différentes situations, et qui, bien évidemment trouve sa place dans la vie réelle quelques soient les hypothèses.

Elle trouve notamment à s'appliquer dans l'actualité, plus particulièrement en ce qui concerne la passation des marchés publics, car, faut-il rappeler à nos chers acheteurs qui n'auraient pas eu vent de la "rafale" médiatique concernant le budget de l'Elysée, que le rapport de la Cour des comptes de 2009 constate que les relations avec les fournisseurs se situent dans le cadre d'une mise en concurrence "très faible" ? Il y ait même indiqué que la présidence commanderait sa viande dans la même boucherie depuis 1969, et qu'une note du directeur de cabinet adressée aux services demande un minimum de mise en concurrence pour obtenir des baisses de prix, mais de ne pas changer de prestataire.

Ce genre de considération n'est pas un fait nouveau, il peut même prêter à sourire. Combien de situation de ce genre ont pu être rencontrées par un acheteur. Souvenez-vous de cet élu ou de ce supérieur hiérarchique qui voulait passer "un bon de commande" au traiteur d'en face pour les petits fours des réceptions, ou alors pour acheter un bureau sans passer par le marché à bons de commande de l'administration.

La réaction instinctive nous pousse à nous exclamer par un "m'étonnes pas !!"

Mais c'est alors que certains se souviendront des observations formulées lors d'un contrôle d'un marché ou d'une "convention de partenariat", du ton parfois employé, de la suspicion qui règne et de la difficulté de démontrer sa bonne foi ...

N'imaginent-ils pas au final le "contrôleur" comme un Blondin pointant un révolver et déclamant :

"Il y a deux catégories d'acheteurs dans la vie : ceux que nous n'emm...... pas, et ceux qui n'y échappent pas, et vous, vous n'y échappez pas !! "

Trouver un article de la RAB

2009-07-09T08:36:00.001-07:00

Si vous souhaitez consulter un de nos articles sur une thématique précise (comme par exemple "MAPA"), vous disposez désormais en haut à droit de votre écran d'un outil de recherche qui vous permet de lister tous les articles que nous avons rédigé sur cette thématique, et de les consulter.

Il permet également de faire une recherche à partir de "nos favoris internet".

C'est un outil simple mais efficace, et qui vous évitera d'effectuer des recherches en fonction des mois ou des années.

Attention cependant à bien prendre en compte la fraîcheur de nos analyses : compte tenu des modifications récentes du Code des marchés publics, certains analyses peuvent être aujourd'hui obsolètes.

Bonne lecture,