mercredi 30 juillet 2014

Présentation de la directive communautaire 2014/24/UE du 26 février 2014 : les avenants



 Les avenants

La directive prévoit de nouvelles dispositions sur les modifications du contrat en cours d’exécution, et notamment sur les avenants. Il semblerait à la lecture des articles de doctrine que l’article 72 ait fait l’objet d’un consensus important, suite à des prises de positions différentes entre pays européens, pour aboutir à une clarification et une plus grande précision des conditions dans lesquelles les avenants doivent être conclus.



Il est vrai qu’une lecture simple de l’article 72 paragraphe 2 confirmerait cette interprétation du texte. Le paragraphe 2 envisage clairement deux situations que le pouvoir adjudicateur doit examiner :



- Celle qui autorise la conclusion des avenants sans autres conditions que celles du respect de seuils : le montant de l’avenant doit être inférieur aux seuils européens et ne pas provoquer d’augmentation de plus de 10 % du montant initial en fournitures et services, et de 15 % en travaux ; ces modifications seraient considérées comme mineures, et ne provoqueraient pas de modification substantielle. Cette règle doit également avoir pour objet d’accorder un minimum de souplesse dans l’exécution des contrats.



- La seconde définit les cas de modification substantielle du contrat, nécessitant alors la passation d’un nouveau marché. Ces cas sont les suivants : bouleversement de l’économie du marché, changement d’objet du contrat ou élargissement de son champ d’application remettant en cause la concurrence initiale, changement d’attributaire dans des conditions non prévues par l’article 72 paragraphe 1.d.



En s’attardant un peu plus sur les dispositions de l’article 72, et en cherchant à analyser leur incidence, plusieurs questionnements attirent notre attention :



1/ Est-il opportun de fixer des pourcentages d’augmentation du montant du contrat sous forme de seuil dans la directive ?



La France a la particularité de ne pas avoir de législation (ou réglementation) sur ce point, et d’avoir une jurisprudence plutôt souple. Le juge administratif apprécie au cas par cas le pourcentage à partir duquel l’avenant pourrait bouleverser l’économie du contrat. Les arrêts du Conseil d’Etat et des Cours sont peu nombreux ces dernières années. Il est arrivé que le bouleversement de l’économie ait été reconnu à partir de 10 % d’augmentation. La conscience collective, notamment dans l’univers opérationnel, s’accroche au seuil de 15 % d’augmentation ; c’est pourquoi il est régulier de voir conclure des avenants de 14.9 % !



Si l’on peut comprendre ce besoin de retenir une valeur cible, par simplicité (et aussi parce que la nature a horreur du vide), il nous semble cependant plus utile d’adopter la plus grande souplesse possible car les situations de marchés diffèrent, et d’attendre du juge qu’il évalue la justesse de l’application des règles par le pouvoir adjudicateur.



De plus, indiquer dans les textes le pourcentage « maximal autorisé» de modification du montant du contrat peut avoir deux conséquences en pratique :



- Favoriser la pratique des offres anormalement basses pour ces entreprises qui cherchent par la suite à se « rattraper » dans l’exécution des marchés, à hauteur de 10 ou 15 %.



- Le « conditionnement pavlovien » du pouvoir adjudicateur qui pourrait s’autoriser des « marges d’erreur » dans l’estimation de ses marchés ou dans le suivi de l’exécution technique et financière.



2/ Quelle définition donner à la notion de « modification substantielle » ?



La formulation de ce type de notion est en général issu de la jurisprudence (française ou européenne), qui pose un principe et une notion générale, pour les appliquer à chaque conflit. Si le juge et les parties aux contentieux s’en accommodent plutôt aisément, le législateur a toujours du mal à définir ces notions dans les textes, puisqu'ils n'ont pas été conçus à cette fin.



C’est semble-t-il le cas pour la notion de « modification substantielle ».



Le paragraphe 4 de l’article 72 définit la modification substantielle de la manière suivante : elle rend « le marché ou l’accord-cadre sensiblement différent par nature de celui conclu au départ ».


Il se pose tout d'abord la question de savoir ce qu'on entend par "nature" : s'agirait-il de l'objet du contrat (notion française impliquant un changement important des prestations), du type de contrat (selon la distinction marché ordinaire/non ordinaire par exemple), de la nature des prestations (travaux ou services et/ou fournitures) ?



Ensuite, il faut s’interroger sur le terme « sensiblement » : à partir de quel moment un marché devient-il sensiblement différent ? Est-ce à partir du moment une modification aurait été effectuée ?



Il semblerait que la directive ait elle-même des difficultés pour illustrer la définition qu’elle donne, puisque les conditions qu'elle pose entretienne ce doute.



Ainsi, et par exemple, on pourrait considérer que le bouleversement de l’économie du marché par une augmentation trop importante de son montant initial change « sensiblement » le contrat initial. Pour autant, cette modification entraîne-t-elle un changement de nature du contrat ? Que ce bouleversement puisse remettre en cause les conditions initiales de mise en concurrence, cela ne fait aucun doute. La nature du contrat pour autant peut rester la même.



C’est pourquoi il pourrait être reproché une rédaction peu lisible de la directive, sur ce point.



L’espoir d’éclaircissement réside alors dans la transposition en droit interne.

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