mercredi 30 avril 2014

Présentation de la directive communautaire 2014/24/UE du 26 février 2014 : le In House



 La consécration législative du « In House »

Souvenez-vous, la théorie du « in house » a été créée par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) dans son arrêt « Teckal » (CJCE 18 novembre 1999 affaire C-107/98 Teckal Sarl / Commune de Viano – revue CJCE 1999, 1, page 8121). 

En rappelant que les directives  marchés sont applicables aux contrats passés par écrit entre un pouvoir adjudicateur et une entité distincte de lui au plan formel et autonome, le juge européen a admis : 

« Il ne peut en aller autrement que dans l’hypothèse où, à la fois, la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent ».

Ainsi est né le « in house », au titre d’exception aux règles générales de mise en concurrence. Les deux conditions exigées sont cumulatives en droit européen. Le droit français exige pour sa part que l’entité soit soumise aux dispositions du CMP ou de l’ordonnance de 2005.

Par la suite le juge européen s’est penché sur la réunion de ces conditions, et a rendu plusieurs jurisprudences célèbres :

Dans son arrêt « Asemfo » (CJCE 19 avril 2007 affaire C-295/05) la CJUE a admis le « in house » entre une société publique et des communautés autonomes espagnoles, alors que ces dernières ne disposaient que de 1% du capital social. La société ne disposait pas en réalité de la possibilité de refuser les commandes des collectivités, ni d’en fixer le prix, car leurs relations n’étaient pas contractuelles. Le « in house » pu ainsi profiter à ses actionnaires.

Par ailleurs, si le capital de l’entité est en partie composé de capital privé, l’exception du « in house » ne peut jouer (CJCE 8 avril 2008 affaire C-337/05 Commission / Italie – recueil CJCE 2008 I page 2173). Sauf dans l’exception où, si à la date d’attribution du marché, le capital n’avait pas été ouvert aux capitaux privés ou s’il n’existe aucun indice d’une prochaine ouverture du capital au privé (CJCE 10 septembre 2009 affaire C-573/07 Sea Sarl / Commune de Ponte Nassa)

Enfin dans son arrêt du 29 novembre 2012 (CJUE 29 novembre 2012 Econord Spa/ Commune de Cagno affaire C-182/1 C-183/11), la CJUE a jugé qu’il y a un contrôle analogue lorsque le pouvoir adjudicateur participe, non seulement au capital de l’entité, mais également à ses organes de direction (sans chercher à vérifier la proportionnalité de la représentation du capital dans le comité de direction).

Le Conseil d’Etat a rappelé cette jurisprudence, et vérifié de manière pragmatique le respect de cette condition :

« Pour être regardée comme exerçant un tel contrôle sur cette société, conjointement avec la ou les autres personnes publiques également actionnaires, cette collectivité doit participer non seulement à son capital mais également aux organes de direction du conseil d’administration » (CE 6 novembre 2013 Commune de Marsanay-la-Côte n° 365079 – la commune avait une participation de 1.06 % dans le capital, ne disposait pas de représentant au conseil d’administration, ni de voix délibérative de façon indirecte par l’intermédiaire d’un représentant commun de petits actionnaires).

La directive communautaire 2014/24 a finalement consacré la théorie du « in house » dans son corpus, dans le respect de la jurisprudence européenne et en précisant un peu plus ses conditions d’application. Les développements jurisprudentiels de cette théorie devraient alors être moins importants.


La directive distingue deux cas :


1/ Celui où le pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services (1ère condition de l’arrêt Teckal)


Dans cette hypothèse, il n’est pas nécessaire de conclure un marché public avec mise en concurrence, si :


-         Plus de 80% des activités de la personne morale contrôlée sont exercées dans le cadre de l'exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d'autres personnes morales qu'il contrôle (2ème condition de l’arrêt Teckal précisée par un pourcentage),


Et


-         La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l'exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, qui ne permettent pas d'exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée (jurisprudence Commission contre Italie)


2/ Celui où le pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d'autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée, analogue à celui qu'ils exercent sur leurs propres services (jurisprudence Asemfo)


Dans cette hypothèse, il n’est pas nécessaire de conclure un marché public avec mise en concurrence, si :


-         Plus de 80 % des activités de cette personne morale sont exercées dans le cadre de l'exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d'autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs (2ème condition de l’arrêt Teckal précisée par un pourcentage)


Et


-         La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l'exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, qui ne permettent pas d'exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée (jurisprudence Commission contre Italie)

JS Pietri

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