mardi 6 novembre 2012

« Se réserver la faculté de négocier » en MAPA : pour ou contre ?


Le débat fait rage au sein de la communauté : le pouvoir adjudicateur est-il fondé à prévoir dans le règlement de la consultation d’une procédure de passation d’un marché à procédure adaptée, qu’il se « réserve la faculté de négocier » avec les candidats qui auront remis une offre ?

Par « réservation », il faut bien entendre que le pouvoir adjudicateur se laisse un choix d’entamer des négociations ou non, avant d’attribuer le marché. Et c’est là l’objet du débat.

Nous avons deux adversaires en présence. Le premier, nous l’appellerons le « rigoriste » : c’est le pourfendeur de l’illégalité, l’adepte de « la bonne pratique » légale, le gardien du temple. Autrement dit, c’est le juriste par excellence, qu’il soit avocat, juge ou juriste dans une administration. Le second, nous l’appellerons « le commerçant » : il est à la recherche de la conclusion d’un accord ; quelle que soit la méthode ou l’outil, cet accord doit être fructueux et efficace. C’est un acheteur dans le langage de l’achat public.

Quelles sont leur position respective ?

L’interprétation des textes par le rigoriste

Le rigoriste estime qu’il juridiquement infondé de se réserver la faculté de négocier dans les règlements de consultation. Il est notamment incarné par la direction des affaires juridiques de Bercy, selon qui (voir fiche technique de la direction des affaires juridiques de Bercy sur les marchés à procédure adaptée, du 18 octobre 2012, page 9),  « l’acheteur ne peut se réserver le droit de recourir à la négociation, empêchant alors toute anticipation et toute prise en considération de la procédure qui sera mise en œuvre pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse. La position du pouvoir adjudicateur est intangible : soit il prévoit de négocier et il est alors tenu de le faire, soit il ne le prévoit pas et il ne peut pas négocier. La jurisprudence n’est pas encore très claire sur cette question mais cette bonne pratique doit être respectée. ».

Cette position fondée notamment sur l’article 42 du Code des marchés publics, imposerait de considérer la négociation comme une caractéristique principale de la procédure et du choix des offres. Dès lors, cette caractéristique doit nécessairement être prévue par les documents de la consultation (voir également Guide des bonnes pratiques - article n° 10.3.2.2 page 29) ou non. A défaut, la procédure de passation serait illégale.

Si la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée sur la question (n’oublions pas que la seule jurisprudence qui existe est celle du Conseil d’Etat, selon ses éminents représentants), certains juges administratifs des référés ont précédemment retenu cette position. Citons à cet effet la très citée jurispru… ordonnance du Tribunal administratif de Lille du 5 avril 2011 « Préfet du Nord »  n°1003008 et 1003238 :

« Considérant que dès lors qu’un marché en procédure adaptée fait l’objet d’une procédure de mise en concurrence, les dispositions de l’article 42 du code des marchés publics précité imposent au pouvoir adjudicateur de définir, dans les documents de la consultation, les caractéristiques principales de cette procédure et du choix de l’offre ; que, par conséquent, si l’article 28 du même code permet de manière générale aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à la négociation en procédure adaptée, il leur appartient d’indiquer expressément pour chaque consultation s’ils entendent effectivement faire usage de cette faculté, de nature à exercer une influence sur la présentation des offres (…) »

Enfin, dans ce même sens, une partie de la doctrine souligne également cette obligation d’indiquer ou non si la négociation sera mise en œuvre pour conclure un MAPA (par exemple : Code des marchés publics commenté sous la direction de François Llorens et Pierre Soler-Couteaux, n° 77 page 495 – éditions Lexis-Nexis)

Conclusion : il ne peut y avoir d’incertitude, le pouvoir adjudicateur doit savoir à l’avance s’il négociera ou non, et l’indiquer précisément dans les documents de la consultation. C’est LA bonne pratique à suivre.

L’application des textes par le commerçant

Vous l’aurez compris, le commerçant ne rejoint pas l’interprétation du rigoriste. D’ailleurs, on pourrait même dire qu’il ne cherche pas à interpréter, mais à appliquer le Code des marchés publics de manière pragmatique. Il préfère souvent se réserver la faculté de négocier ou non lors de l’attribution du MAPA, car cela peut lui permettre d’atteindre son objectif : conclure un contrat le plus efficacement possible en fonction des circonstances de l’achat.

Il invoque, à cet effet, plusieurs arguments qui reposent sur la pratique des marchés publics :

-          Tout d’abord, il peut être envisagé de négocier et découvrir lors de la remise des offres que ces dernières sont plutôt bonnes, voir excellentes. Dans ce cas, peu fréquent il est vrai, le fait de s’être réservé la possibilité de négocier permet de conclure le contrat rapidement, sans être contraint de mener un ou plusieurs rounds de négociation dont les effets seraient à la marge. Le gain de temps et d’argent est alors réciproque pour l’ensemble des parties en présence.

-          Ensuite, dans un cas contraire, lorsque la procédure est infructueuse ou quasi infructueuse, en raison d’offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées, engager une négociation non prévue initialement permet de rendre ces offres régulières, voire de les améliorer, et d’attribuer le marché à la meilleure d’entre-elles. A défaut, le pouvoir adjudicateur ne peut que constater l’infructuosité et relancer une nouvelle procédure de passation d’un MAPA.

-          Enfin, le commerçant connaît la pratique de l’achat et sait que tout vendeur se prépare à négocier. Ce dernier ne propose pas immédiatement sa meilleure offre, que ce soit en prix ou en qualité de prestations. Il se positionnera pour un premier tour, et en fonction des négociations, tentera de fournir l’effort nécessaire pour remporter le marché. Par ailleurs, ses prix tiendront compte notamment de l’effort de mobilisation (nombre de représentants, frais de déplacements …) de sa part dans le cadre de réunions de négociation. Se réserver la faculté de négocier permet alors d’obtenir des entreprises des premières offres qui correspondent plus à la réalité de l’achat, et donc un achat parfois plus efficace.

Telle est la position du commerçant, qui il est vrai, utilise la souplesse du texte de l’article 28. Il est pour cela également conforté par le juge administratif des référés : la majorité des ordonnances récentes sur la question lui donnent raison (TA de Paris et de Grenoble entre autres)

Qui des deux protagonistes l’emportera ? Difficile de le dire, tant que la juridiction suprême (le Conseil d’Etat !) n’aura pas tranché.

Et pour notre part, quel camp rejoignons-nous ? Vous aurez peut-être compris que l’attitude du commerçant nous séduit un peu plus que l’énoncé du rigoriste, notamment dans un contexte budgétaire et calendaire restreint.

Nous soulignons également la position de MM. Guibal et Charrel dans leur Code commenté des marchés publics (5ème édition – Le Moniteur -  page 191) :

« Le débat sur la validité de certaines dispositions de règlements de consultation indiquant que « le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de négocier avec les candidats de son choix » reste ouvert »

En effet, le débat est ouvert, et tant qu’il n’est pas tranché, le pouvoir adjudicateur est plutôt libre de retenir la formule qui lui convient le mieux, sous réserve des potentiels contentieux. Celle qui consiste à se réserver la faculté de négocier présente sans conteste le plus de souplesse et de réactivité, sachant qu’il serait possible d’ajouter à cette clause les modalités de la négociation dans l’éventualité où elle serait mise en œuvre.

Dans ce cas, ne pourrait-on pas penser que l’information des candidats serait suffisante ?

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