vendredi 26 octobre 2012

La définition du besoin : l’expression du pouvoir assujetti à l’exercice d’une compétence



James Barry - Le roi Lear pleurant la mort de Cordélia - 1774
 Lear
« Je vous ai confié la tutelle et l’administration de mes biens,
A la seule réserve de garder pour escorte
Ce nombre-là de chevalier. Quoi, dois-je venir chez vous
Avec vingt-cinq ? Régane, l’avez-vous dit ?»
Goneril
« Ecoutez-moi, mon seigneur :
Qu’avez-vous besoin de vingt-cinq, de dix ou de cinq,
Pour vous servir dans une maison où deux fois autant
Auront l’ordre de s’occuper de vous ? »
Régane
« Quel besoin d’un seul ? »
Lear
« Oh ! ne discute pas le besoin ! »
Le Roi Lear – Shakespeare - Acte II scène II


Lorsque l’on aborde la question de la définition des besoins on se focalise généralement sur les exigences de l’article 5 du Code des marchés publics tenant à l’obligation de définir avec précision la nature et l’étendue des besoins à satisfaire. On se limite alors à considérer que l’expression du besoin impose à elle seule l’action pour y satisfaire.

Or, si la satisfaction d’un besoin exprimé par une personne publique se concrétise par une réponse matérielle en miroir à la définition qualitative et quantitative de ce besoin, elle est surtout la conséquence de l’action publique, d’arbitrages administratifs et politiques, de l’exercice d’un pouvoir. En ce sens, la tragédie du Roi Lear illustre ce que le besoin révèle sur la nature de celui qui l’exprime.

La pièce de Shakespeare débute par la décision prise par le Roi Lear de partager son royaume entre ses trois filles et le concours qu’il organise pour leur attribuer la part proportionnelle à l’amour qu’elles lui exprimeront. Sa préférée, la cadette, Cordelia, refuse de se prêter à cette compétition d’amour filial. Furieux, le Roi la déshérite au profit de ses sœurs Goneril et Régane. Payé des mots d’amour qu’il a imposé comme monnaie d’échange, Lear se dépouille de son pouvoir et de ses biens territoriaux en les transférant entre les mains de ses deux filles aînées. Toutefois, il entend se réserver le titre de Roi ainsi qu’une escorte de cent chevaliers avec laquelle il prévoit de séjourner alternativement chez ses deux filles. Or, Goneril et Régane appliquent le marché au pied de la lettre : déchargées de cet amour quantifié et réclamé par leur père, délivrées de la soumission qu’elles devaient à leur Roi, elles entendent désormais exercer le pouvoir dans sa plénitude et dénient à Lear la faculté de demeurer ce qu’il fut. De sorte qu’elles lui refusent le droit de conserver l’un des attributs du pouvoir qu’il a monnayé : une armée.
Le marché conçu par Lear constitue ainsi l’acte inaugural de sa déchéance, mais aussi de celle de sa descendance, qui l’entrainera de l’errance, au dénuement et à la solitude puis à la folie et enfin à la mort.

La nature du besoin est inféodée aux compétences exercées par le pouvoir adjudicateur

La question du besoin est liée à la notion de nécessité mais aussi de dépendance. Le juge administratif rappelle ainsi régulièrement que la détermination des besoins doit correspondre aux compétences exercées.

Ainsi, la première étape dans la définition du besoin suppose que l'objet du marché corresponde à un besoin pouvant se rattacher aux compétences du pouvoir adjudicateur. « Le juge met en relation cette exigence de définition avec l’existence d’un intérêt départemental … et à supposer que l’achat de places pour assister à un match de football puisse être considéré comme justifié par l’intérêt départemental à promouvoir la pratique sportive auprès des jeunes du département, encore faut-il que le besoin soit précisément défini et déterminé dans son étendu au regard de cet intérêt » ( obsv° Willy Zimmer sous TA Lyon 19 avril 2007 n° 0503574, Forquin, Contrats et marchés publics juillet 2007 n° 209 p. 15). De même, la cour administrative d’appel de Lyon a jugé que « la location d'une loge dans le stade de Gerland est motivée, par le fait que dans le cadre de sa politique de rayonnement de son territoire, la communauté urbaine souhaite tirer partie de la notoriété des clubs sportifs et des valeurs positives qu'ils représentent pour renforcer son rayonnement et son image auprès de ses habitants, du public français et européen ; que la communauté urbaine de Lyon ne peut être regardée comme ayant ainsi défini, préalablement à son achat, la nature de ses besoins, en lien avec l'exercice des compétences qu'elle tient des dispositions précitées du Code général des collectivités territoriales ; qu'elle ne peut utilement se prévaloir, en tout état de cause, ni de ce qu'elle aurait accueilli des entrepreneurs dans cette loge ni de ce que les élus qui s'y rendent seraient amenés à y rencontrer des acteurs de la vie économique et sociale, dès lors que la définition de la nature des besoins doit être préalable à l'achat de la prestation» (CAA Lyon 15 décembre 2011 n° 11LY00242, Assoc. Contribuables actifs Lyonnais, Contrats et marchés publics février 2012 n° 42 p. 35 obs Willy Zimmer).

Ainsi, le besoin d’une collectivité est assujetti aux compétences qu’elle exerce et à l’intérêt public local qui justifie l’achat envisagé ; il traduit le but poursuivi. Dès lors, le besoin s’inscrit dans le périmètre de cette dépendance. En ce sens, la nature du besoin n’est indiscutable que pour autant qu’elle se rattache à une compétence.

Le transfert de compétences opère une  privation, au détriment de celui qui détenait initialement les compétences, de toute possibilité d’exercer les pouvoirs attachés à celles-ci. En effet, un transfert de compétence à un EPCI entraîne le dessaisissement de la commune membre de la structure intercommunale (CE 27 février 1970 Commune de Saint-Vallier  ; CE 13 octobre 1978 n°02907 Commune de Vénissieux ; CE 1er avril 1994 n°146946 Commune de Réau ; CE 14 janvier 1998 n°161661 Communauté urbaine de Cherbourg ; CAA de Bordeaux 24 juin 2003 n°99BX00156 Société SVE Onyx) et consécutivement un transfert des contrats, tels que les marchés publics, attachés à l’exercice de cette compétence et enfin l’impossibilité de contracter dans les domaines relatifs aux compétences transférées (voir CE 11 mars 2011 Sté lyonnaise des eaux France n° 337327 BJCP n° 77 2011 p. 278 ; CAA Lyon 9 octobre 2008 n° 05LY01710 Cmne Lorette – Contrats et marchés publics 2008 comm. 281 obs. F. Llorens ; Réponse ministérielle, à la question n° 127077, JO du 10 avril 2012 p. 2883 ; CAA de Lyon, 5 janvier 2012, n° 10LY00758).

Le drame du Roi Lear illustre les conséquences juridiques des transferts de compétences. Dans la scène de la pièce de Shakespeare placée en exergue, Goneril signifie à son père qu’il n’a nul besoin de s’attacher des chevaliers alors que ses gens ont ordre de le servir. Régane et Goneril sont en effet désormais légitimes à disposer d’une armée compte tenu des pouvoirs qui leurs ont été transférés. Mais Lear ne se résout pas aux conséquences du marché qu’il a conclu. Alors que son titre de Roi n’a plus de réalité,  il persiste à se confondre avec lui. En s’exclamant « Oh ! ne discute pas le besoin !», Lear révèle que son besoin le fonde, qu’il constitue son identité. Il ne peut donc être sans satisfaire lui-même à ce besoin dont il considère être la justification et le seul à pouvoir mesurer l’étendue. Or, puisque que Lear s’est dessaisit de son royaume, qui constitue à la fois le territoire de l’exercice de son pouvoir mais également la justification de celui-ci, il a perdu son essence de Roi et par la même toute possibilité de revendiquer l’exercice d’un quelconque pouvoir. Ce qui fut un besoin - la nécessité pour un Roi de disposer d’une  suite armée est en effet  indiscutable compte tenu de son devoir de préserver la sécurité et l’intégrité de son royaume ainsi que de sa personne - est désormais un désir et rien, pas même l’amour qu’elles lui portaient puisqu’il en a été payé, n’oblige ses filles à lui céder.


L’achat public : traduction en acte des choix politiques

Revenons au début de la pièce. Elle démarre au moment de la passation du contrat.  Lear demande à ses filles « combien » elles l’aiment ; ce faisant il déplace dans le champ concurrentiel cette démonstration d’amour puisqu’elle donne droit à une portion du royaume. Mais rien n’est dit sur le sens que Lear donne au marché qu’il conclut. Lear n’exprime jamais le but qu’il poursuit et aucun élément d’explication n’est apporté par la pièce. Cette opacité est peut-être l’une des causes de la tragédie.

Si l’on se replace du point de vue de la commande publique, la définition du besoin vise à atteindre les objectifs, précisés à l’article 1er du Code des marchés publics, d’efficacité de la commande publique et de bonne utilisation des deniers publics. Et parce qu’elle permet aux opérateurs économiques de comprendre les attentes des pouvoirs adjudicateurs, la définition des besoins constitue l’un des éléments permettant d’atteindre ces objectifs.

Cette étape est fondamentale en ce qu’elle porte non seulement la consistance mais aussi le sens de l’action publique. Si l'action publique vise, par essence, à la satisfaction de l'intérêt général, la définition des besoins, préalablement aux lancements d’une consultation en vue d’y satisfaire, constitue l’une des modalités de matérialisation des choix politiques arrêtés par le pouvoir adjudicateur dans le cadre de l’exercice de ses compétences pour satisfaire à l’intérêt général. Un achat n’est jamais neutre, il résulte d’un arbitrage fait par la collectivité ; la nature mais aussi les modalités de cet achat inscrivent ce choix dans l’espace public.

Aussi, cet exercice impose une transparence dont le ressort n’est pas simplement inféodé au respect des règles de concurrence mais bien lié à l’exercice démocratique de l’action publique et qui interroge un certain goût du secret parfois lié au désir de puissance.

Isabelle Werckmann

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