mercredi 23 mai 2012

La cristallisation du droit des marchés publics

La difficulté, pour nous, praticiens du droit de la commande publique est de prendre du recul. Il est vrai que notre principale préoccupation est de conclure nos contrats de manière rapide, efficace et sécurisée. La charge de travail et le respect des plannings ne nous permettent pas d’apprécier aisément les évolutions du droit des marchés publics.

Pourtant, il est intéressant de se pencher sur la question, car les « anciens » se souviendront que ce droit a fortement évolué depuis les années 2000 : en 10 ans, le Code des marchés publics a connu trois évolutions majeures (2001, 2004 et 2006). Sa dernière version a été corrigée et modifiée à plusieurs reprises : 3 mises à jour en 5 ans.

Si nous décidons, à notre modeste niveau, de nous pencher sur la question, quel est notre sentiment ?

A notre sens, le droit des marchés publics a connu ses dernières modifications majeures : outre les modifications du Codes des marchés publics, on peut citer l’adoption de nouveaux CCAG en 2009 et 2010, la réforme du Code de justice administrative (référés précontractuel et contractuel) de 2009 et la trop fameuse jurisprudence Tropic Travaux.

Les différentes modifications intervenues par la suite (les dernières en date : décret du 25 août 2011, décret du 14 septembre 2011 et décret du 9 décembre 2011) ne portent finalement que sur des points de détail, et confirment les dispositions majeures du Code des marchés publics en vigueur.

L’annonce par la direction des affaires juridiques de Bercy des textes en cours de préparation, nous laisse entendre qu’il n’y a pas de modifications importantes prévues dans les prochains mois.

Certes, il existe un projet de refonte des directives communautaires : s’il prétend être ambitieux (notamment pour permettre la négociation en procédure formalisée), il fait l’objet de certaines critiques par les Etats membres, dont la France, et de la part de lobbys européens. Il nous faut attendre l’adoption définitive des directives pour être en mesure d’apprécier la portée de leur mise à jour, ceci étant, il n’apparaît pas que nous soyons à la veille d’un bouleversement majeur.

Par ailleurs, certaines évolutions du droit de la commande publique (la prise en compte du développement durable, la dématérialisation …) semblent atteindre leur vitesse de croisière ou leurs limites, notamment dans un contexte de crise économique et de manque de moyens des pouvoirs adjudicateurs (ne serait-ce que de l’Etat pour effectuer un contrôle de légalité « dématérialisé » des marchés publics des collectivités territoriales).

Dès lors, ce constat nous amène à formuler une hypothèse, qui est celle de la cristallisation du droit de la commande publique.

Il nous semble, en effet, que ce droit atteint désormais un stade de définition et d’harmonisation avec les règles de droit communautaires, proche de l’achèvement. Nous pressentons qu’il n’évoluera plus de manière fondamentale dans les prochaines années, les prochaines modifications pourraient porter sur des points de détail.

Mais qui sait ? Nous ne sommes point Mme Irma, ces prévisions ne se réaliseront peut être pas…

2 commentaires:

Ludovic Myhié a dit…

Je ne partage pas entièrement ce point de vue, la cristallisation me semble être simplement l'apanage de la communautarisation du droit des marchés publics, cette stabilisation du code sur une
norme communautaire enfin transposée... Au delà du texte, des préoccupations nouvelles se développent, liées à l'achat, la recherche de gains, l'optimisation économique militant pour une meilleure connaissance du secteur concurrentiel et des entreprise. Nouvelles préoccupation induisant de nouvelles pratiques, s'accommodant mal d'un vide juridique les régissant. A bien y réfléchir, il s'agit là de la marque de toute évolution des montages contractuels, de la naissance des METP à celle des AOT.... lorsque la pratique impulse vers une évolution de la norme, il me semble que le droit ne soit pas en passe de cristallisation....

Bien cordialement

L. Myhié

rubrique à brac des marchés publics a dit…

Il est vrai que les acheteurs ont plus de préoccupations pour l'achat aujourd'hui. Certains sont d'ailleurs bien engagés dans cette voie depuis plusieurs années (ex : la Ville de Lyon).
Je m'interroge pour autant sur la faculté du droit de la commande publique d'évoluer pour prendre en compte cette dimension. A part la négociation, qui n'est qu'un aspect d'une politique d'achat, on ne peut pas dire que l'approche juridique des marchés ait fait preuve d'adaptation. Il suffit de lire les articles 65 et suivants du code des marchés publics : il traitent des modalités de la procédure de négociation, et non de sa finalité.
La question qui se pose alors est la suivante : le code des marchés publics va-t-il pouvoir évoluer pour appréhender l'achat public ?