La réforme du Code des marchés publics du 25 août 2011 a supprimé le V de l’article 74, qui précisait, pour les collectivités territoriales, que l’assemblée délibérante attribue les marchés négociés ou les appels d’offres de maîtrise d’œuvre.
L'objet de cette modification était, manifestement, de permettre à l'exécutif d'attribuer les marchés de maîtrise d'oeuvre (hors concours), sur le fondement d'une compétence déléguée par l'assemblée délibérante en application du Code général des collectivités territoriales.
L'intention était louable, la modification entreprise pêche par trop de légèreté ou de rapidité, et aboutit à un autre résultat.
Il faut tout d'abord relever que la réforme n’a pas modifié la procédure du concours (art. 70 CMP) qui prévoit toujours que le jury rend un avis et que l’assemblée délibérante attribue le concours.
Il faut également rappeler que la procédure formalisée de droit commun pour les contrats de maîtrise d’œuvre est le concours, qui requière l’intervention d’un jury en lieu et place de la CAO (on peut d’ailleurs noter que le jury est constitué sur le modèle de la CAO : voir articles 22 et 24 du Code des marchés publics).
A la différence de la CAO, le jury a la particularité de rendre des avis, et de ne pas attribuer les procédures de concours, les marchés négociés ou les appels d’offres de maîtrise d’œuvre. C’est là que réside la principale dérogation aux règles générales de passation des marchés.
Or, il nous apparaît manifeste que la simplification voulue par la DAJ de Bercy pour faciliter l'attribution des marchés de maîtrise d'oeuvre par l'exécutif, passés hors concours et selon une procédure formalisée, va se retourner contre les collectivités territoriales.
En effet, la suppression du V de l’article 74 - et en l'absence de dispositions indiquant que l'attribution relève d'une compétence mise en oeuvre selon les règles du Code général des collectivités territoriales - conduit nécessairementà appliquer la procédure traditionnelle de l’appel d’offres, du marché négocié, et du dialogue compétitif, à savoir une attribution des marchés par la commission d’appel d’offres.
La procédure devient alors la suivante :
- dans un premier temps, le jury composé comme la CAO, plus des personnes qualifiées et des personnalités dont la participation présente un intérêt au regard de l’objet du marché, rend un avis favorable ou défavorable en vue de l’attribution,
- dans un second temps, la CAO attribue le marché,
- puis, l'exécutif signe le marché (s'il a la délégation)
La procédure devient plus lourde, puisqu'il faut réunir un jury et une commission, qui sont parfois composés exactement des mêmes élus ...
Le schéma suivant met en valeur la nouvelle procédure à suivre pour les marchés formalisés de maîtrise d'oeuvre (cliquez sur l'image pour l'agrandir) :
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