Seconde
partie
Ce
qui change : le concours des circonstances
Le
décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 a retouché un certain nombre
de dispositions du Code des marchés publics (CMP). Le premier volet de cet article, publié la semaine dernière, portait sur
les éléments de l’article qui n’ont pas été retouchés et sur
le seuil de 4000 € en dessous duquel un marché peut être passé
sans publicité ni mise en concurrence.
Ce
second volet se penche sur les circonstances qui, en dehors de celles
prévues à l’article 35 II, peuvent justifier la passation sans
publicité ni mise en concurrence d’un marché entrant dans le
champ de l’article 28. En effet, depuis l’entrée en vigueur du
décret du 25 août :
« L'absence
de publicité et de mise en concurrence peut en outre être justifiée
si ces formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles en
raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible
degré de concurrence dans le secteur considéré. »
La
nouveauté réside dans la substitution de l’expression « si
les circonstances le justifient », aux hypothèses identifiées
par le Conseil d’Etat dans sa décision Pérez (Conseil d'Etat n°
329100 du 10 février 2010).
Il
résulte de la réforme que les marchés, dont la valeur est
inférieure au seuil des procédures formalisées, peuvent être
passés sans formalités de publicité et de mise en concurrence dès
lors qu’il peut être justifié que ces formalités sont
impossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment :
- de l'objet du marché,
- de son montant
- ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré.
La
nouvelle rédaction ne fait que préciser ce que l’on pouvait
déduire de la précédente. Les situations dans lesquelles cette
dérogation trouvera à s’appliquer ne paraissent ni plus évidentes
ni plus nombreuses que par le passé et des interrogations
subsistent.
- L’objet du marché
Peuvent
être concernés les objets ou services culturels qui par essence
sont uniques (prestation de tel ou tel artiste). Toutefois, l’article
35 II 8° peut aussi trouver à s’appliquer.
A
noter toutefois, qu’une telle hypothèse ne se rencontre pas
souvent et que sa justification doit être imparable aux yeux du
juge. Ainsi a-t-il jugé qu’une commune ne peut se fonder sur le
caractère original de la conception et de la réalisation d’une
fontaine qui exigeait des compétences particulières et un talent
artistique pour conclure un marché négocié sans mise en
concurrence avec un sculpteur et un tailleur de pierre, alors qu’il
n’était pas établi que les personnes retenues étaient les seules
à pouvoir réaliser les travaux (CE, 8 décembre 1995, préfet du
département de la Haute-Corse).
- Le montant
Cette
dérogation, semble liée au rapport entre le montant du marché et
celui du coût de la procédure de publicité et de mise en
concurrence. Elle pourrait être mise en œuvre dans deux cas :
- L’absence de publicité et de mise en concurrence parait être justifiée dès lors que le montant de ces formalités est supérieur ou égal au montant du marché.
- Le fait que le coût des mesures de publicité adéquates et de la mise en concurrence représente un pourcentage substantiel de l’estimation du marché pourrait également constituer un motif valable. On peut relever que pour Michel Barnier, commissaire européen responsable du marché intérieur et des services, le coût de mise en œuvre des procédures de passation des marchés qui est oscille entre 20% à 30% du montant du marché, est excessif . Voir article de la RAB du 3 juillet 2011
Pour
autant, il s’agit d’un coût moyen qui n’est donc pas anormal.
Le caractère substantiel du montant des mesures de publicité et de
mise en concurrence devra donc dépasser largement un tel
pourcentage. Le recours à cette dérogation devra être apprécié
au cas par cas et dûment justifié.
- Le degré de concurrence
Cette
circonstance pourrait recouvrir notamment les cas de monopoles. Il
s’agit là d’une hypothèse plus large que celle prévue à
l’article 35 II 8° relative au droit d’exclusivité. Un
opérateur économique est en situation de monopole lorsqu’il est
seul à vendre un produit ou un service donné à une multitude
d’acheteurs. C’est le cas de Microstoft pour les systèmes
d’exploitation payants des ordinateurs.
Dans
un contexte semblable, il pourrait être possible de s’affranchir
d’une procédure de publicité et de mise en concurrence. Mais
cette situation ne doit pas être assimilée aux configurations de
quasi-monopole ou d’oligopole. Il y a quasi-monopole lorsqu’une
entreprise domine largement un marché où la concurrence existe,
mais reste marginale (c’est le cas par exemple de Google comme
fournisseur payant de trafic en ligne – Adwords - ou de la Poste en
ce qui concerne l’envoie de plies de moins de 20 grammes).
L’oligopole désigne la situation où un petit groupe d’offreurs
se partagent un marché à parts voisines : le marché des
télécoms en fournit un exemple. Dans ces hypothèses, qui peuvent
alors correspondre au « faible degré de concurrence »
évoqué à l’article 28, si des mesures de publicité sont
inutiles en ce qu’il suffit de solliciter directement les
opérateurs connus, on peut toutefois s’interroger sur la validité
d’une absence de mise en concurrence. En effet, dès lors que deux
opérateurs sont présents sur le marché, on ne voit pas au nom de
quel motif on pourrait s’affranchir de les mettre en concurrence. A
noter enfin que certains biens ou services sont mis sur le marché
par le biais d’intermédiaires qui peuvent être en nombre importants.
Ainsi par exemple s’agissant de l’achat de véhicules
utilitaires, alors que les fabricants sont connus et en nombre
limité, beaucoup de concessionnaires en France et en Europe sont en
capacité de répondre aux besoins des pouvoirs adjudicateurs. Il en
va de même pour les pièces détachées nécessaires à l’entretien
du parc véhicule du pouvoir adjudicateur composé d’une seule
marque.
Force
est de constater qu’estimer a priori le degré de concurrence n’est
pas toujours aisé et suppose une bonne connaissance du secteur
économique concerné.
- Le terme « notamment » laisse place à d’autres justifications
Elles
ne sautent pas aux yeux. En tout état de cause, les acheteurs
imaginatifs se devront de veiller à très sérieusement motiver ces
justifications.
Il
pourrait s’agir par exemple de la circonstance tenant à l’absence
d’offres à une précédente consultation. Néanmoins avant de se
lancer dans un marché de gré à gré il conviendra de rechercher
les raisons de cette infructuosité et les moyens d’y remédier.
En
définitive on peut s’interroge sur le point de savoir laquelle de
ces conjonctures obtiendra le premier prix dans ce concours de
circonstances. Une circulaire circonstanciée serait la bienvenue
pour en circonscrire le champ d’application de ces dispositions.
A
ce jour le projet de nouveau guide des bonnes pratiques, soumis à la
consultation l’été dernier, laisse circonspect en se limitant
aux préconisations suivantes «Le
pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans
publicité, ni mise en concurrence préalables si les circonstances
tenant à l’objet du marché, de son montant ou du degré de
concurrence justifient l’absence de publicité (CE, 10 février
2010, Pérez, n°° 329100). Ces circonstances s’apprécient au cas
par cas. Ainsi, par exemple, l’objet du marché peut être l’achat
d’un produit ou d’un service très spécifique pour lequel il
n’existe pas de concurrence.
La
dispense de publicité et de mise en concurrence formelle ne signifie
pas pour autant que le pouvoir adjudicateur est dispensé de toute
comparaison des offres. En effet, même pour un montant minime,
l’acheteur doit respecter les principes de transparence des
procédures, de liberté d’accès à la commande publique et
d’égalité de traitement des candidats. Il doit donc être en
mesure de prouver qu’il a sollicité plusieurs offres, par exemple,
en conservant les devis des entreprises contactées. Si l’absence
de publicité formelle est justifiée par l’absence de concurrence,
le pouvoir adjudicateur devra prouver la situation monopolistique du
cocontractant. »
En
tout état de cause, à l’instar des hypothèses d’exclusions
prévues par l’article 35 II, les cas de figure qui permettent de
s’affranchir de publicité et de mise en concurrence doivent être
appréciés de manière restrictive. A défaut, quel Sir sauvera
notre Constance acheteuse du cirque des sentences circonstancielles
que la passation de marchés de gré à gré ne manquera pas
d’entraîner ?
Isabelle
Werckmann
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