lundi 28 novembre 2011

Réforme du 25 août 2011, les vicissitudes de l’article 28 du Code des marchés publics : petits achats et achats de circonstances (II)

Seconde partie

Ce qui change : le concours des circonstances

Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 a retouché un certain nombre de dispositions du Code des marchés publics (CMP). Le premier volet de cet article, publié la semaine dernière, portait sur les éléments de l’article qui n’ont pas été retouchés et sur le seuil de 4000 € en dessous duquel un marché peut être passé sans publicité ni mise en concurrence.

Ce second volet se penche sur les circonstances qui, en dehors de celles prévues à l’article 35 II, peuvent justifier la passation sans publicité ni mise en concurrence d’un marché entrant dans le champ de l’article 28. En effet, depuis l’entrée en vigueur du décret du 25 août :

« L'absence de publicité et de mise en concurrence peut en outre être justifiée si ces formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré. »

La nouveauté réside dans la substitution de l’expression « si les circonstances le justifient », aux hypothèses identifiées par le Conseil d’Etat dans sa décision Pérez (Conseil d'Etat n° 329100 du 10 février 2010).

Il résulte de la réforme que les marchés, dont la valeur est inférieure au seuil des procédures formalisées, peuvent être passés sans formalités de publicité et de mise en concurrence dès lors qu’il peut être justifié que ces formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment :
  • de l'objet du marché,
  • de son montant
  • ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré.
La nouvelle rédaction ne fait que préciser ce que l’on pouvait déduire de la précédente. Les situations dans lesquelles cette dérogation trouvera à s’appliquer ne paraissent ni plus évidentes ni plus nombreuses que par le passé et des interrogations subsistent.
  • L’objet du marché
Peuvent être concernés les objets ou services culturels qui par essence sont uniques (prestation de tel ou tel artiste). Toutefois, l’article 35 II 8° peut aussi trouver à s’appliquer.

A noter toutefois, qu’une telle hypothèse ne se rencontre pas souvent et que sa justification doit être imparable aux yeux du juge. Ainsi a-t-il jugé qu’une commune ne peut se fonder sur le caractère original de la conception et de la réalisation d’une fontaine qui exigeait des compétences particulières et un talent artistique pour conclure un marché négocié sans mise en concurrence avec un sculpteur et un tailleur de pierre, alors qu’il n’était pas établi que les personnes retenues étaient les seules à pouvoir réaliser les travaux (CE, 8 décembre 1995, préfet du département de la Haute-Corse).
  • Le montant
Cette dérogation, semble liée au rapport entre le montant du marché et celui du coût de la procédure de publicité et de mise en concurrence. Elle pourrait être mise en œuvre dans deux cas :
  • L’absence de publicité et de mise en concurrence parait être justifiée dès lors que le montant de ces formalités est supérieur ou égal au montant du marché.
  • Le fait que le coût des mesures de publicité adéquates et de la mise en concurrence représente un pourcentage substantiel de l’estimation du marché pourrait également constituer un motif valable. On peut relever que pour Michel Barnier, commissaire européen responsable du marché intérieur et des services, le coût de mise en œuvre des procédures de passation des marchés qui est oscille entre 20% à 30% du montant du marché, est excessif . Voir article de la RAB du 3 juillet 2011
Pour autant, il s’agit d’un coût moyen qui n’est donc pas anormal. Le caractère substantiel du montant des mesures de publicité et de mise en concurrence devra donc dépasser largement un tel pourcentage. Le recours à cette dérogation devra être apprécié au cas par cas et dûment justifié.
  • Le degré de concurrence
Cette circonstance pourrait recouvrir notamment les cas de monopoles. Il s’agit là d’une hypothèse plus large que celle prévue à l’article 35 II 8° relative au droit d’exclusivité. Un opérateur économique est en situation de monopole lorsqu’il est seul à vendre un produit ou un service donné à une multitude d’acheteurs. C’est le cas de Microstoft pour les systèmes d’exploitation payants des ordinateurs.

Dans un contexte semblable, il pourrait être possible de s’affranchir d’une procédure de publicité et de mise en concurrence. Mais cette situation ne doit pas être assimilée aux configurations de quasi-monopole ou d’oligopole. Il y a quasi-monopole lorsqu’une entreprise domine largement un marché où la concurrence existe, mais reste marginale (c’est le cas par exemple de Google comme fournisseur payant de trafic en ligne – Adwords - ou de la Poste en ce qui concerne l’envoie de plies de moins de 20 grammes). L’oligopole désigne la situation où un petit groupe d’offreurs se partagent un marché à parts voisines : le marché des télécoms en fournit un exemple. Dans ces hypothèses, qui peuvent alors correspondre au « faible degré de concurrence » évoqué à l’article 28, si des mesures de publicité sont inutiles en ce qu’il suffit de solliciter directement les opérateurs connus, on peut toutefois s’interroger sur la validité d’une absence de mise en concurrence. En effet, dès lors que deux opérateurs sont présents sur le marché, on ne voit pas au nom de quel motif on pourrait s’affranchir de les mettre en concurrence. A noter enfin que certains biens ou services sont mis sur le marché par le biais d’intermédiaires qui peuvent être en nombre importants. Ainsi par exemple s’agissant de l’achat de véhicules utilitaires, alors que les fabricants sont connus et en nombre limité, beaucoup de concessionnaires en France et en Europe sont en capacité de répondre aux besoins des pouvoirs adjudicateurs. Il en va de même pour les pièces détachées nécessaires à l’entretien du parc véhicule du pouvoir adjudicateur composé d’une seule marque.

Force est de constater qu’estimer a priori le degré de concurrence n’est pas toujours aisé et suppose une bonne connaissance du secteur économique concerné.
  • Le terme « notamment » laisse place à d’autres justifications
Elles ne sautent pas aux yeux. En tout état de cause, les acheteurs imaginatifs se devront de veiller à très sérieusement motiver ces justifications.

Il pourrait s’agir par exemple de la circonstance tenant à l’absence d’offres à une précédente consultation. Néanmoins avant de se lancer dans un marché de gré à gré il conviendra de rechercher les raisons de cette infructuosité et les moyens d’y remédier.

En définitive on peut s’interroge sur le point de savoir laquelle de ces conjonctures obtiendra le premier prix dans ce concours de circonstances. Une circulaire circonstanciée serait la bienvenue pour en circonscrire le champ d’application de ces dispositions.

A ce jour le projet de nouveau guide des bonnes pratiques, soumis à la consultation l’été dernier, laisse circonspect en se limitant aux préconisations suivantes «Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité, ni mise en concurrence préalables si les circonstances tenant à l’objet du marché, de son montant ou du degré de concurrence justifient l’absence de publicité (CE, 10 février 2010, Pérez, n°° 329100). Ces circonstances s’apprécient au cas par cas. Ainsi, par exemple, l’objet du marché peut être l’achat d’un produit ou d’un service très spécifique pour lequel il n’existe pas de concurrence.

La dispense de publicité et de mise en concurrence formelle ne signifie pas pour autant que le pouvoir adjudicateur est dispensé de toute comparaison des offres. En effet, même pour un montant minime, l’acheteur doit respecter les principes de transparence des procédures, de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats. Il doit donc être en mesure de prouver qu’il a sollicité plusieurs offres, par exemple, en conservant les devis des entreprises contactées. Si l’absence de publicité formelle est justifiée par l’absence de concurrence, le pouvoir adjudicateur devra prouver la situation monopolistique du cocontractant. »

En tout état de cause, à l’instar des hypothèses d’exclusions prévues par l’article 35 II, les cas de figure qui permettent de s’affranchir de publicité et de mise en concurrence doivent être appréciés de manière restrictive. A défaut, quel Sir sauvera notre Constance acheteuse du cirque des sentences circonstancielles que la passation de marchés de gré à gré ne manquera pas d’entraîner ?




Isabelle Werckmann

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