lundi 21 novembre 2011

Réforme du 25 août 2011, les vicissitudes de l’article 28 du Code des marchés publics : petits achats et achats de circonstances

Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 a retouché un certain nombre de dispositions du Code des marchés publics (pour une analyse détaillée de la réforme voir le dossier n° 3 parus dans la revue Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2011 et, plus particulièrement sur l’article 28, l’étude de Pascal Devillers, Vice-président du tribunal administratif de Strasbourg).

Le dernier alinéa de l’article 28 du Code des marchés publics (CMP) est désormais rédigé comme suit :

« Le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si son montant estimé est inférieur à 4 000 euros HT ou dans les situations décrites au II de l'article 35. L'absence de publicité et de mise en concurrence peut en outre être justifiée si ces formalités sont impossibles ou sont manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré. »

Première partie

Ce qui ne change pas : la vis sans fin

La réforme ne touche pas à la structure de l’article 28.
  • La liberté de fixation des modalités de procédure
Le décret n’est pas revenu sur la liberté allouée au pouvoir adjudicateur pour déterminer les modalités de la procédure adaptée. Pour ce faire il peut s’inspirer de celles fixées pour les procédures formalisées sans toutefois être soumis aux règles formelles qu’elles comportent. Néanmoins, si le marché se réfère expressément à une procédure formalisée, il convient alors d’appliquer les règles telles qu’elles sont définies par le texte visé et dans leur intégralité.
  • Un dispositif en vis-à-vis maintenu : la synchronisation des dispenses de publicité et de mise en concurrence entre les MAPA et les marchés négociés
Les MAPA correspondant aux situations décrites par le II de l’article 35 (marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence) restent dispensés de publicité et de mise en concurrence.
  • Le seuil des 4000 € prêt à dévisser ?
Le pouvoir réglementaire n’est pas revenu sur le tour de vis opéré par le Conseil d’Etat dans son arrêté Perez (10 février 2010 n° 329100) par lequel il a ramené le seuil d’exemption publicité et de mise en concurrence de 20 000 € à 4 000 € HT. Mais le monde des achats est suspendu aux déclarations récentes du premier ministre annonçant, des mesures de simplification pour encourager l'activité des PME. C’est sans doute de voir la vis de 4000 fraisée par le législateur (article 88 de la proposition de loi Warsmann sur la simplification du droit et allègement des démarches administratives en cours de discussion), qui a conduit la tête gouvernementale à annoncer la publication prochaine d’un décret rehaussant le seuil à 15 000 €. On est curieux de découvrir comment le rédacteur s’y est pris pour éviter à ce clou porté aux principes fondamentaux de la commande publique de dévisser à nouveau si le texte venait à passer sous le marteau du juge administratif. Il n’est pas certain que le public des acheteurs appréciera la vice comica d’un nouveau théâtre contentieux sur point.

En effet, cette dérogation (et ce quel qu’en soit le seuil financier) ne doit pas faire perdre de vue les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures qui, au terme du II de l’article 1er du CMP, s’appliquent à tous les marchés et accord-cadre soumis au CMP (Conseil d’Etat 30 janvier 2009 ANPE n° 290236). Il découle de ces préceptes que, dès lors que le pouvoir adjudicateur a la possibilité de mettre en œuvre des mesures de publicité et de mise en concurrence elles doivent l’être, et ce, quel que soit le montant du marché. En d’autres termes, l’absence de mesures de publicité et de mise en concurrence pour les achats inférieurs à 4 000 € (ou 15 000 €) ne devrait pas constituer la règle mais l’exception. Cette lecture stricte n’emporte pas l’adhésion de la majorité des acheteurs qui n’entendent pas visser le sas qu’une lecture accommodante de l’article 28 leur offre. On se souvient d’ailleurs de l’émotion qu’avait suscitée la censure par le juge en 2010 du seuil des 20 000 €.

D’aucuns ont d’ailleurs considéré que la réforme de 2006, qui a supprimé à l’article 1er la mention « quel que soit leur montant » qui précédait l’énoncé des principes cardinaux de la commande publique, couplée avec l’exonération de publicité et mise en concurrence préalable pour les marchés d'un montant inférieur à 4 000 €, permettait une mise en œuvre sereine de la dérogation prévue à l’article 28. A cela, on peut ajouter que le II de l’article 1er du CMP après avoir énoncé les principes qui gouvernent les marchés publics précise leur finalité : « Ces principes permettent d’assurer l’efficacité et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mise en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code ». Autrement dit, pour atteindre les finalités de l’achat public, le code peut prévoir des règles dérogeant aux principes dont la valeur n’est que relative ainsi que le relève le rapporteur public dans ses conclusions sous l’arrêt Pérez (ces principes « ne sont que des moyens pour parvenir à une fin »).

Toutefois, la valeur constitutionnelle des dogmes de la commande publique, dont la définition nationale est chevillée aux principes communautaires, a été reconnue (Décision n° 2003-473 du 26 juin 2003 sur la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit) et leur applicabilité à l’ensemble des marchés publics a été rappelée par la haute juridiction en 2009 (CE 30 janvier 2009 ANPE n° 290236). Et si Nicolas Boulouis (cf. ses conclusions sous l’arrêt Pérez) les assujetit aux finalités de l’achat public, il précise aussi que le dernier alinéa de l’article 28 ne créé pas une dispense de droit mais une possibilité de déroger ; et, pour lui, le seuil retenu combiné à une application uniforme à tous les marchés en toutes circonstances peut révéler «une appréciation manifestement erronée des situations dans lesquelles la concurrence peut et doit s’exercer ».

Ainsi, tant la prudence que la nécessité de veiller au bon emploi des deniers publics mais aussi le soucis de permettre l’accès à la commande publique des petites entreprises, conduisent à conseiller de procéder à une mise en concurrence chaque fois que cela est possible, dans des conditions transparentes et garantissant l’égalité de traitement des opérateurs, et d’en garder la trace. Les modalités de mise en concurrence peuvent notamment consister à solliciter quelques devis auprès de fournisseurs, à procéder à l’étude comparative de catalogues pour des produits standards, à négocier avant de conclure l’achat. Une publication sur le site internet ou la plateforme de l’acheteur, peut également permettre une publicité minimale, simplifiée et peu couteuse vers les opérateurs attentifs et intéressés par les achats de la personne publique.

Enfin, est-il besoin de rappeler que le vice ne paie pas ? En effet, ces petits achats ne doivent pas résulter d’un fractionnement artificiel des besoins en plusieurs marchés inférieurs à 4 000 €. L’absence d’anticipation, la gestion imprévoyante des besoins, les tendances aux achats compulsifs ou pire le fait de fractionner sciemment les achats peuvent donner lieu à la censure du juge et aux remontrances de la chambre régionale des comptes.

Aucune vis ne vaut le clou et vice-versa

Golib - Rubrique-à-Brac tome 2 p. 89 édition Dargaud

Rendez-vous la semaine prochaine pour « Le concours des circonstances » : la seconde partie de cet article consacré à l’article 28.
Isabelle Werckmann

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