mardi 11 octobre 2011

De la liberté d’accès au marché de « mise en service » d’un logiciel libre

La RAB se fait l’écho d’un arrêt très intéressant rendu par les juges du palais royal et touchant au délicat sujet (bien que sauvegardé de contentieux des marchés jusqu’à présent) de montée en charge de logiciels libres (CE, 30 Septembre 2011, Région Picardie, n° 350431).

La région Picardie a souhaité lancer une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché de services ayant pour objet « la mise en œuvre, l’exploitation, la maintenance et l’hébergement d’une plate-forme de service pour la solution « open source » d’espace numérique de travail (ENT ) « Lilie », programme destiné directement aux lycées picards.

Deux entreprises du secteur ont attaqué la procédure en référé précontractuel au motif que la mention « Lilie », nom de la solution « open source » d’ENT et inscrite au cahier des charges, entachait d’irrégularité la procédure en favorisant la société Logica, copropriétaire du logiciel en cause.

Ce recours aurait eu, en d’autres domaines, toutes les chances de faire mouche puisque l’article 6, IV du CMP prohibe clairement les spécifications techniques désignant une solution technique particulière, sauf justification par l’objet du marché ou par renvoi à la notion d’ « équivalence » :

« Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes : " ou équivalent ". »

Oui mais il y a un « hic » : le logiciel (libre) en question fut cédé gratuitement avec le code-source, permettant une totale liberté de reproduction, d’études, d’adaptation et de diffusion. La gratuité d’acquisition du logiciel entacha la décision du tribunal administratif d’Amiens d’une erreur de droit évidente, ces derniers analysant le litige comme relevant d’une « fourniture de logiciel » (sic).

De même, la totale liberté dans l’adaptation de la solution induit l’absence d’avantage injustifié qui aurait été conféré au créateur de la solution libre Lilie.

On ne peut que saluer cette solution de bon sens voulu par le Conseil d’Etat, favorable au libre développement de ces solutions informatiques encore (trop peu !) usitée par les Administrations, et favorisant, sur le long terme, une meilleure gestion des deniers publics.

L’initiative « LiMux » (certes laborieuse … projet lancé en 2003 et qui ne devrait connaître ses premiers résultats probants qu’à la mi-2012) de la ville de Munich de migration de l’ensemble de ces postes de travail vers Linux doit être saluée et encouragée.

Sans aller aussi loin que Me Rémi Rouquette : « les administrations modernes s’y convertiront sans tarder et les autres risquent de se couper de leurs concitoyens » (Droit des Marchés Publics, Le Moniteur, Tome 2, IV.251.5), on peut légitimement penser que ces solutions informatiques représentent une alternative économique et pérenne pour de nombreuses personnes publiques.

Pour plus d’information sur ces solutions, consulter : www.adullact.org

Thibault Parment

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