lundi 9 mai 2011

Conseil d'Etat : deuxième apport de sa jurisprudence du 29 avril 2011



On l’attendait depuis déjà un mois, la jurisprudence venant recadrer les impacts de l’arrêt Smirgeomes (CE, 29 avril 2011, Ministre de la Justice, n° 344617, à venir au recueil Lebon) vient d’être rendue par le Conseil d’Etat.

Jusqu’à cet arrêt, il convenait d’appliquer strictement la jurisprudence Smirgeomes (CE, 3 Octobre 2008 SMIRGEOMES, n° 305420) qui, rappelons le, a résorbé le contentieux en précisant qu’il appartient au “ juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ”.

Reprenant les conclusions de son rapporteur public Nicolas Boulouis, pour lequel il ne doit pas revenir au requérant d’établir lui-même la certitude du lien existant entre le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et l’existence de la lésion, le Conseil d’Etat est venu mettre un terme à la vague d’interprétation excessive qui était venu entacher le contentieux précontractuel, empêchant toute sanction de procédures manifestement emprunte d’illégalité.

Peut-on alors parler d’une renaissance du référé précontractuel ? L’amorce du juge devrait désormais consister à s’interroger sur la vraisemblance de la démonstration du requérant touchant l’existence du lien indispensable entre manquement et lésion.

Le Haut Conseil, en affirmant qu’une simple présomption de lésion suffit pour que l’entreprise puisse voir son référé précontractuel admissible, renverse ainsi la charge de la preuve qui pesait de manière excessivement lourde sur les candidats évincés.

L’avenir nous dira si les juridictions en charge du contentieux de la passation des marchés se rapprocheront d’une interprétation plus orthodoxe de la Directive Recours (n° 2007/66/CE date du 11 décembre 2007) , ouvrant la voie à une objectivation du contentieux, et sanctionnant comme il se doit les manquements aux principes constitutionnels de transparence des procédures, de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats.


Thibault Parment
Juriste spécialisé en marchés publics

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