jeudi 30 décembre 2010

Leçon d’à propos du juge judiciaire au juge administratif

Dans une même affaire, la juridiction spécialisée en contentieux judiciaire de la commande publique (décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique) a condamné la SA d’HLM ICF Nord Est sur la passation d’un marché de réhabilitation de logements sociaux, faisant droit à plusieurs moyens soulevés par la SA Bancel, candidat évincé (TGI Nancy, 2 Novembre 2010, Bancel c/ ICF Nord Est, n° 10/00525).

Tout d’abord, s’agissant du délai de signature du marché (16 jours), le juge judiciaire a précisé qu’ « en signant dans la précipitation le marché litigieux, sans respecter le délai de suspension de 16 jours dont elle ne pouvait ignorer (… l’existence), compte tenu de sa pratique régulière de la commande publique et de la passation de ce type de marché, la SA ICF Nord-Est a voulu délibérément faire échec à une règle essentielle de la concurrence et au droit fondamental de la demanderesse à exercer la procédure de référé pré-contractuel », démontrant par là qu’il n’est pas si complexe de cerner l’esprit de la directive « recours » (directive n° 2007/66/CE du Parlement Européen et du Conseil du 11 décembre 2007). Tel n’est pourtant pas le cas de certains juges administratifs qui persistent à juger (encore récemment !) qu’en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut faire l’économie du délai de standstill (TA Lille, 22 Juin 2010, Sté Application Concept, n° 1003569 ; TA Melun, 10 Novembre 2010, Sté Nord Desamiantage, n° 1007144-1).

Sur l’absence de notification des motifs de rejet de l’offre, il est jugé que le « courrier lapidaire » envoyé ne contient « aucune des informations légalement requises (…) les motifs du choix de l’attributaire du marché, (…) l’identité du candidat retenu et les raisons ayant conduit la SA ICF à écarter l’offre présentée par la SA BANCEL ». Il est ici fait appel à la prudence des acheteurs dans le soin qu’ils doivent apporter aux lettres de rejet des candidats évincés. Un mois auparavant, la cour administrative d’appel de Marseille admettait la régularité de la communication des motifs de rejet d’une offre par un simple entretien téléphonique (CAA Marseille, 28 Septembre 2010, Sté Siorat, n° 08MA01775) … de quoi laisser pantois les praticiens les plus avertis !

Le marché a également été déclaré nul en raison de la violation de l’article R. 433-6 du code de la construction et de l’habitation puisque la commission d’appel d’offre s’est réunie trois jours seulement après la date limite de remise des offres. Il était donc matériellement impossible qu’en si peu de temps, la CAO ait pu valablement procéder à une véritable analyse des offres … ça va sans dire, mais ça va mieux en le disant !

Enfin, la juridiction lorraine a achevé son analyse de façon fort intéressante sur l’inadaptation des critères de jugement des offres sur le critère valeur technique, au regard de l’objet du marché. Ainsi, « les sous critères utilisés au titre du critère « valeur technique » tels que « analyse du cahier des charges », « volet insertion sociale », « présentation du mémoire technique » apparaissent sans rapport direct avec l’objet du marché et ne permettent pas d’apprécier concrètement et de manière objective la qualité des moyens techniques mobilisés par les candidats pour l’exécution du marché ».

Le juge nancéien en rajoute une couche en prenant soin de préciser que « l’utilisation de critères techniques aussi imprécis et inadaptés à l’objet du marché (…) apparaît peu compatible avec l’exigence d’une sélection objective et impartiale de l’offre économiquement la plus avantageuse au regard de la valeur technique réelle des prestations proposées. »

Outre l’avancée jurisprudentielle qui peut y être vu, on ne peut que proposer au juge administratif de suivre son benjamin judiciaire, tant au fond et en particulier sur la forme. Sans occulter le fait que les juridictions judiciaires spécialisés reprennent les acquis jurisprudentiels dégagé par le juge administratif, il convient de saluer la glose des privatistes en la matière. Savoir lever la technique de l’économie des moyens apparaîtrait en effet (bien souvent) comme gage d’une meilleure compréhension de la vision globale du juge administratif sur cette matière mouvante et complexe régissant l’achat public.

Ou de la vision éclairante du juge judiciaire d’une matière par nature administrative …

Décision commentée :
TGI Nancy, 2 Novembre 2010, Bancel c/ ICF Nord Est, n° 10/00525
Thibault Parment
Juriste spécialisé en marchés publics

3 commentaires:

Florence A. a dit…

Bonjour,
Je découvre votre site que je trouve très intéressant.
Je ne comprends pas pourquoi vous faites le lien entre la décision du TGI du 2 nov 2010 Bancel et les quelques décisions des TA jugeant jusqu'à présent la régularité du non respect du délai de standstill en MAPA dès lors que celui-ci n'a de vocation à s'appliquer qu'en procédure formalisée.
Dans sa décision du 2 nov, le juge judiciaire sanctionne à mon avis à juste titre le non respect du délai de standstill dans la mesure où le montant du marché en cause est > aux seuils communautaires et que la Ste d'HLM a choisi d'appliquer la procédure d'AO.
Qu'en pensez-vous ?

thibault a dit…

Bonjour,

Oui vous avez tout à fait raison de relever le motif de sanction sur la violation du délai de standstill dans la présente affaire (il s'agit bien d'une procédure formalisée pour la Sté d'HLM).

Le délai de standstill a toutefois vocation a s'appliquer également en MAPA, afin de permettre aux candidats évincés d'introduire un référé précontractuel.
Il s'agit plutôt d'un délai "raisonnable" à respecter par le pouvoir adjudicateur (TA Paris, 30 juillet 2010),permettant ainsi de respecter l'esprit de la directive recours (2007/66/CE).
Ceci alors même que le CMP reste muet à ce sujet.

Florence A. a dit…

Je persiste à considérer que le délai de standstill ne s'applique pas en MAPA pour les raisons suivantes :
- la directive recours ne s'applique pas aux marchés < aux seuils communautaires (art 1). S'agissant des MAPA je ne vois pas quel "esprit de la directive" il conviendrait de respecter,
- en MAPA ce qui permet d'ouvrir la voie du référé précontractuel n'est pas le non respect du délai de standstill (applicable aux procédures formalisées) mais bien l'avis d'information que le PA peut publier pour "rendre publique son intention de conclure le marché" (art L551-15 du CJA et art 80-I-3° du CMP) et le non respect du délai de 11 jours prescrit. Par contre si le délai de 11 jours est respecté alors cette action aura pour conséquence de fermer la voie du recours contractuel. Si le PA ne publie pas cet avis alors la voie du RPC sera fermée et celle du RC ouverte.
- la décision que vous citez n'est qu'une décision d'un TA parmi d'autres que citait l'auteur de cet article.
- Or dans un arrêt du 19 janvier 2011 Grand port maritime du Havre (non encore publiée), le CE, en censurant la décision du TA de Rouen, précise, de façon très pédagogique, le champ d'application du RC pour tous les types de procédure (en l'espèce il s'agissait d'un MAPA), l'intérêt à agir des parties et les conditions dans lesquelles le juge peut annuler le contrat. Dans un 4ème considérant, il rappelle que "s'agissant des MAPA, qui ne sont pas soumis à l'obligation, pour le PA ou l'EA, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d'attribution, l'annulation d'un tel contrat ne peut, en principe, résulter que [...] de l'absence des mesures de publicité requises pour sa passation [...].
- J'en déduis, à la lecture du CJA, du CMP et de cet arrêt, que si le PA n'a pas d'obligation de notifier aux opérateurs économiques la décision d'attribution (telle que prévue à l'art 80 du CMP) alors le délai de standstill ne peut pas courir.