mardi 31 août 2010

Recours au marché global : vers un « méli-mélo jurisprudentiel » ?

La Réunion
Il semblerait que le juge administratif souhaite impulser une politique jurisprudentielle visant à desserrer l’« étau » de l’article 10 du CMP conditionnant le recours au marché global. Etant entendu qu’une piqure de rappel ne fait pas de mal, la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics vient préciser, en son point 7.1.1. intitulé « L’allotissement et le marché unique » :


« L’article 10 du code permet au pouvoir adjudicateur de recourir à un marché global, lorsque l’allotissement est rendu difficile par des motifs :

― Techniques, liés à des difficultés tenant, par exemple, à la nécessité de maintenir la cohérence des prestations ou à l’incapacité de l’acheteur public à assurer lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ;

― Economiques, lorsque l’allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ;

― Financiers, lorsqu’il est de nature à renchérir de manière significative (CE 11 août 2009, communauté urbaine Nantes Métropole, n° 319949) le coût de la prestation. »

Il convient de préciser que le recours au marché global est également admis pour l’un des nouveau-nés des contrats de la commande publique, le contrat de performance énergétique, en application de l’article 5 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation pour la mise en œuvre du Grenelle de l’Environnement. Ce marché devra regrouper « les prestations de conception, de réalisation et d’exploitation ou de maintenance, dès lors que les améliorations de l’efficacité énergétique sont garanties contractuellement ».

Nolens volens, le Conseil d’Etat admet de plus en plus régulièrement le recours au marché global : il en est ainsi des critères technique et financier pour justifier la « globalisation » d’un marché de sécurisation des espaces publics (CE, 20 Mai 2009, Commune de Fort-de-France, n° 311379, Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 229, 233 et 244).

La haute juridiction a également fait application du critère financier pour admettre le recours au marché global pour la fourniture de services de télécommunications (CE, 11 août 2009, communauté urbaine Nantes Métropoles, n° 319949, BJCDP 2009, p. 451, concl. B. Dacosta ; Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 48, note F. Olivier ; CP-ACCP, n° 92/2009 ; AJDA 2009, p. 1525) ou bien encore pour un marché de réhabilitation et de grosses réparations des routes départementales (CE, 9 décembre 2009, Département de l’Eure, n° 328803). S’agissant de cette jurisprudence, la haute juridiction a estimé que « la réduction significative du coût des prestations pour le pouvoir adjudicateur, qui a pour corollaire une économie budgétaire pour celui-ci, constitue toutefois, lorsqu'elle est démontrée au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global, un motif légal de dévolution en marché global par application de l'article 10 du code des marchés publics ».

Cette précision bienvenue a suscité l’interrogation de la doctrine (voir en ce sens, « Le contrôle du juge du référé précontractuel sur l’obligation d’allotissement et sur les clauses de révision de prix », David MOREAU, premier conseiller au Tribunal administratif de Lille, RJEP, n° 675, Mai 2010, comm. 24) sur la nécessité de devoir procéder, en amont du lancement de la procédure, à une sorte d’ « évaluation préalable » imposée pour la passation des contrats de partenariat (Ord. n° 2004-559, 17 juin 2004 : Journal Officiel 19 Juin 2004). Une telle exigence semble bien entendu excessive, surtout quand on connait la lourdeur de l’évaluation préalable de l’ordonnance du 17 juin 2004. Néanmoins, il ne semble pas inutile pour le pouvoir adjudicateur d’affuter ses arguments en prévision d’un recours porté contre le choix du recours au marché global.

Depuis quelques mois, les juges du fond ne sont pas en reste et ont admis le recours au marché global en validant le visa du critère « avantages techniques et financiers » pour un marché ayant pour objet la maintenance et l'exploitation des installations de climatisation, chauffage, désenfumage et compartimentage du Musée du Louvre (TA Paris, ord., 22 mars 2010, n° 10-03599, Sté Idex Énergies, Contrats et Marchés publics n° 7, Juillet 2010, comm. 244 par F.Llorens), ou bien encore pour un accord-cadre multi-attributaire passé par le Service des achats de l’Etat pour louer, acheter et maintenir des solutions d’impression et des services associés sur l’ensemble du territoire (TA Paris, ord., 21 juin 2010, n°10-10548, Sté Accès Bureautique et a., Contrats et Marchés publics n° 8, Août 2010, comm. 278 par F. Llorens).

Le tribunal administratif de Strasbourg a fait de même (TA Strasbourg, ord., 30 juill. 2009, n° 09-03381, Sté Recycal, Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2009, comm. 316 par F.Llorens) pour un marché de collecte de verre en apport volontaire par vidage de conteneurs en précisant que les prestations en cause, quand bien même leur réalisation apparait relativement simple, ne pouvaient être scindées sans en rendre l'exécution techniquement difficile ou encore artificiellement plus onéreuse, voire même sans supprimer toute forme de concurrence.

Last but not least, le contrôle du juge administratif, qui rappelons-le, porte à la fois sur la décision d’allotir et sur la consistance des lots ainsi que leurs nombres, se bornait jusqu’à présent à un contrôle restreint de l’erreur manifeste d’appréciation, laissant ainsi une marge de manœuvre appréciable au pouvoir adjudicateur sur le fait de recourir ou non à l’allotissement (qui reste le principe imposé par l’article 10 CMP : « sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes »).

La jurisprudence récente (CE, 11 Août 2009, communauté urbaine Nantes Métropoles, n° 319949 ; CE, 9 Décembre 2009, Département de l'Eure, n° 328803 ; CE, 21 Mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737) ne semblait pas contredire notre analyse jusqu’à un arrêt rendu par les 2ème et 7ème sous-sections réunies du Conseil d’Etat, le 23 Juillet dernier (CE, 23 Juillet 2010, Région Réunion, n° 338367).

Etait-ce le bois bandé réunionnais qui a grisé le Haut Conseil pour lui faire porter au contrôle normal (ou entier) son analyse de l’article 10 du Code, ou bien une réelle volonté d’affermir son contrôle sur l’allotissement ? L’erreur de droit semble être patente, puisque la rédaction du Code des marchés publics laisse bien la place au pouvoir discrétionnaire des pouvoirs adjudicateurs dans la conduite de leurs relations contractuelles.

Il n’en demeure pas moins que les juges du palais Royal ont clairement ici fait monter d’un cran l’échelle de leur contrôle (« que ce faisant le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion n’a pas commis d’erreur de droit dans l’application de l’article 10 du code des marchés publics »), révisant leur position deux mois seulement après la jurisprudence Commune d’Ajaccio (CE, 21 Mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 27, 5 Juillet 2010, 2215, Allotissement et mise en œuvre des sous-critères, le Conseil d'État poursuit son œuvre de libéralisation, par F. Linditch).

A mauvais escient ! Placer l’existence de prestations distinctes sur le terrain de « la répartition géographique des sites objet du marché de surveillance » sur un territoire aussi « vaste » que celui de l’île de la Réunion semble comporter en effet un degré certain d’exotisme, en particulier lorsqu’on connaît la structuration à distance de l’activité des sociétés de surveillance …

Il s’avérerait ainsi préférable à l’avenir de pouvoir (devoir ?) conjuguer (à raison) logique économique et efficience concurrentielle.


Thibault PARMENT, Juriste-Conseil en Marchés Publics
Pour La Rubrique à brac des marchés publics

1 commentaire:

Ciryl a dit…

Cet article permet un eclairage pertinent sur cette situation particulierement sensible d'un point de vue sémantiquement conceptuel.

Merci Maître Parment de me permettre d'elargir mes horizons réunioniques