Les batailles se perdent dans la précipitation (bis)

Les collectivités sont elles considérés par le pouvoir règlementaire comme la cinquième roue du carrosse ? Nous pouvons légitimement poser la question …

Pour preuve, nous avons relevé un oubli de mise en cohérence des textes concernant les collectivités dans le cadre de la réforme du Code.

Le Code général des collectivités territoriales prévoit que les assemblées délibérantes peuvent donner délégation à leur président pour la durée de son mandat pour la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés dont le montant est inférieur à un seuil défini par décret. Autrement dit, l’assemblée délibérante n’est plus compétente pour les MAPA si elle délègue sa compétence au président ou au maire.

Le décret du 22 février 2008 en question n'a pas été modifié. Le seuil de 206 000 euros HT est toujours en vigueur.

Cet oubli de mise en cohérence des textes règlementaires aboutit à créer une déconnexion des seuils de la procédure de passation des marchés par rapport aux seuils de compétence.

Et voici la conséquence pratique pour les acheteurs : pour les marchés de travaux, le président ou le maire ne pourra signer les MAPA supérieurs à 206 000 euros HT sans avoir été autorisé par son assemblée au préalable !!

JS Pietri

Juriste territorial

Projet de loi pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics privés : premières infos

Nous nous sommes intéressés à ce projet de loi déposé le 13 janvier à l'Assemblée Nationale. Lors d'une lecture rapide, nous avons constaté que deux amendements du député Warsmann ont été adoptés, et qui laisse présager deux modifications importantes pour la commande publique :

- Amendement n° 39 : modification du CGCT pour permettre à l'assemblée délibérante des collectivités territoriale de déléguer à l'exécutif la passation des marchés publics, sans limite de montant et pour la durée du mandat.

- Amendement n° 40 : l'article 432-14 du code pénal serait modifié de telle sorte que le délit de favoritisme ne soit constitué que lorsqu'une personne a accordé en connaissance de cause et avec une intention délibérée un avantage à l'un des candidats à un marché public ou à une délégation de service public.

Ce projet de loi est à suivre de près, car il annonce à nouveau des changements pour les acheteurs publics, qui devront "s'accrocher" en 2009.

B. Koebel et JS Pietri
Juristes territoriaux

Les batailles se perdent dans la précipitation...

La nouvelle réforme du Code a été voulue dans l'urgence, tout le monde le sait. Un article du Canard Enchaîné du 24 décembre 2008 révèle que le député Warsmann, chargé d'une mission sur la simplification législative par le premier ministre, a été sommé de rendre en urgence sa copie deux jours avant le discours présidentiel annonçant la réforme du Code des marchés publics ...

Il n'a pas échappé non plus à certains acheteurs et juristes l'incohérence entre l'article 57 du Code qui annonce la fin de la double enveloppe, et l'article 58 qui impose au pouvoir adjudicateur de renvoyer les offres non ouvertes aux candidats éliminés. La cellule juridique de Lyon répond, lorsqu'on l'interroge sur la question, qu'il conviendrait de renvoyer les offres dans une nouvelle enveloppe fermée ...

Trop de précipitation tuerait-elle l'esprit de la réforme ?

De notre côté, nous avons relevé que les modalités de la publicité des marchés de travaux inférieurs à 5 150 000 euros HT, qui sont désormais passés en procédure adaptée, demeure strictement les mêmes que celles prévues lorsqu'ils étaient passés en appel d'offres (un AAPC publié au BOAMP ou un JAL, voir une presse spécialisée, et désormais l'obligation de publier sur son profil d'acheteur à partir de 2010).

Alors que d'un côté il est annoncé un souci de souplesse et de rapidité, de l'autre on ne responsabilise pas l'acheteur pour la détermination des modalités de publicité en procédure adaptée (comme il le fait pour les marchés entre 20 000 euros HT et 90 000 euros HT).

Est-ce par peur de certaines dérives, ou bien par excès de précipitation ?

JS Pietri
Juriste territorial

La Rubrique à brac vous souhaite ses meilleurs voeux pour 2009 !!

Pour bien débuter cette année, nous vous faisons part d'une première analyse à chaud des modifications du Code des marchés publics, que nous complèterons au fur et à mesure.

Relèvement du seuil de 206 000 euros HT à 5 150 000 euros HT pour les marchés de travaux

Le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 a modifié les articles 26, 27, 35, 36, 57, 60, 62, 65, 79, 85, 144, 160, et 172 du Code des marchés publics. Ces modifications sont les suivantes :

Pour le pouvoir adjudicateur

Une procédure adaptée pour les marchés de travaux d’un montant inférieur à 5 150 000 euros HT : les marchés de travaux peuvent être conclus selon une procédure adaptée si le montant estimé de leur besoin est inférieur au seuil de 5 150 000 euros HT (article 26-II-5° et article 27-III-1° modifié en conséquence). Si le montant estimé est égal ou supérieur à ce seuil, le pouvoir adjudicateur ne peut recourir aux différentes procédures formalisées, autres que l'appel d'offres, que dans les conditions prévues par les articles 35 à 38 (article 26-IV)

Les « petits lots » des marchés de travaux inférieurs à 1 000 000 d’euros HT peuvent être conclus selon une procédure adaptée, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20% de leur valeur totale (article 27-III-2°)

Marchés de travaux inférieurs à 5 150 000 euros et marché négocié : le seuil de 206 000 euros HT ayant été supprimé, l’article 35-I-5° a été abrogé alors qu’il permettait de recourir au marché négocié avec mise en concurrence et publicité préalable pour les marchés de travaux inférieurs 5 150 000 euros HT.

Cependant, ces marchés devant être passés selon une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut avoir recours à la négociation (article 28).

Marchés de travaux inférieurs à 5 150 000 euros et dialogue compétitif : l’article 36 alinéa 5 a été supprimé. Désormais les conditions de recours au dialogue compétitif s’appliquent aux marchés de travaux, quel que soit leur montant.

Marchés de travaux inférieurs à 5 150 000 euros et appels d’offres : du fait de la suppression du seuil de 206 000 euros HT, la possibilité de prévoir un délai minimal de réception des offres de 22 jours (ou de 15 jours pour des motifs d’urgence) pour les marchés de travaux inférieurs à 5 150 000 euros HT, a été supprimée (ancien 3° de l’article 57-II).

Il en est de même s’agissant des articles relatifs aux appels d’offres restreints (article 60 et 62), aux marchés négociés les marchés négociés (article 65-I), au rapport de présentation de la procédure de passation (article 79-6° et -7°).

Marchés de travaux inférieurs à 5 150 000 euros et avis d’attribution : l’article 85 n’exige plus qu’un avis d’attribution soit publié au BOAMP pour les marchés d’un montant inférieur à 5 150 000 euros HT.

Précision importante concernant l’application de la jurisprudence « Tropic Travaux » du 16 décembre 2007 : tous les contrats administratifs conclus à l'issue d'une procédure de mise en concurrence, même adaptée, sont soumis à la publication d'un avis d'attribution ou d’une publicité équivalente pour permettre au tiers évincés de contester le contrat. Les marchés de travaux inférieurs à 5 150 000 euros HT n’échappent pas à cette obligation de publicité, sous peine de pouvoir être attaqués à tout moment par un candidat évincé.

Pour les entités adjudicatrices

Une procédure adaptée pour les marchés de travaux d’un montant inférieur à 5 150 000 euros HT : les entités adjudicatrices peuvent mettre en œuvre une procédure adaptée (article 146) pour les marchés de travaux dont le besoin est inférieur à 5 150 000 euros HT.

Marchés de travaux inférieurs à 5 150 000 euros et appels d’offres : les exceptions prévues par les 3° et 4° de l’article 160 (appel d’offres ouvert), relatives au délai minimal de réception des offres pour les marchés inférieurs à 5 150 000 euros HT, sont supprimées.

Marchés de travaux inférieurs à 5 150 000 euros et avis d’attribution : l’article 172 n’exige plus qu’un avis d’attribution soit publié au BOAMP pour les marchés d’un montant inférieur à 5 150 000 euros HT. Mais l'entité adjudicatrice doit veiller à effectuer une publicité pour répondre aux conditions exigées par la jurisprudence "Tropic travaux" et ne pas fragiliser sa procédure (voir observations supra).

Entrée en vigueur : l’article 45 du décret prévoit que ces nouvelles dispositions du Code des marchés publics sont applicables aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à sa date d'entrée en vigueur, soit le 22 décembre 2008.

JS Pietri

Juriste territorial