mercredi 23 décembre 2009

Retour sur l'avis d'intention de conclure ou avis"en cas de transparence ex ante volontaire"





La dernière réforme du Code des marchés publics (du 27 novembre 2009) n'est pas passée inaperçue. Heureusement, l'acheteur a pris l'habitude d'être vigilant à la fin de l'année, une majorité des réformes récentes ayant lieu avant les fêtes de fin d'année (cf réforme de 2008).

Par contre, l'acheteur doit aujourd'hui prendre en considération les délais qui lui sont laissés pour préparer l'application des nouveaux textes à ses procédures de marchés. Le dernier décret lui a laissé sept jours pour prendre connaissance des nouvelles dispositions relatives au droit de recours des candidats évincés et aux formalités d'information des candidats évincés.

D'un point de vue juridique, les spécialistes ont bien mis en exergue les nouveautés introduites (voir notamment la présentation faite par nos camarades du blog Achats publics performants).

D'un point de vue opérationnel, quelles sont les conséquences de cette modification règlementaire ?

- elle allonge les délais offerts aux candidats évincés pour introduire un référé précontractuel : en appel d'offres, il passe à 16 jours au lieu de 10, en MAPA il passe d'une libre appréciation par l'acheteur à 11 jours). L'objectif est louable, à savoir laisser du temps aux entreprises pour pouvoir introduire un référé. Cependant, on peut constater que l'allongement des délais devient un obstacle supplémentaire pour les acheteurs qui doivent passer leurs marchés dans des délais plus restreints. Respecter un délai de 11 jours pour un MAPA inférieur à 4 000 euros HT, celà devient une gageure.

- elle impose de publier un avis d'intention de conclure au JOUE : cette formalité est prévue par la directive communautaire et a le mérite de rendre la procédure gratuite (à la différence du BOAMP). C'est un des avantages mis en avant par des représentants de l'Etat avec qui nous avons discuté de la réforme.
Pour autant, nous sommes en France dans une situation un peu particulière pour la publication de nos avis au JOUE, situation que l'Etat n'a semble-t-il pas anticipée.
En effet, s'il fût un temps où il était possible de publier directement au JOUE (ouverture d'un compte par administration), depuis le Code de 2006, une passerelle directe via le BOAMP a été créée pour la publication des avis. Son objectif comblait les attentes des acheteurs, car en publiant leurs AAPC relatifs à des appels d'offres au BOAMP, ils publient également au JOUE sans avoir à ouvrir de compte spécifique. Les habitudes ont été prises.
Utiliser aujourd'hui cette passerelle pour publier un avis d'intention de conclure, reviendra à payer le BOAMP bien plus cher que pour publier un AAPC (donc plus de 65 euros). Compte tenu des frais de publication qui sont aujourd'hui importants pour les administrations (et dans le contexte financier actuel), peu d'acheteurs publieront via le BOAMP.
Enfin, pour publier au JOUE il faut ouvrir des comptes. Dans les grandes collectivités, celà revient à centraliser le circuit de publication, car il paraît difficile d'ouvrir des comptes à l'ensemble des acheteurs pour qu'ils publient un avis d'intention de conclure pour les MAPA. Imaginons les difficultés que cela peut poser aux collectivités telles que la Ville de Paris qui ont plus de 700 acheteurs en interne.

- l'acheteur a le choix de publier en MAPA un avis d'intention de conclure, ou bien un avis d'attribution, et s'il ne recoure à aucune de ces deux possibilités, il "encoure" un recours éventuel pendant une durée de six mois à compter de la notification.
Il faut prendre conscience que la modification de l'article 83 du Code des marchés publics aura peu d'impact au final.
Rappelons que l'avis d'intention de conclure s'applique aux MAPA dispensés de formalités de publicité, c'est à dire en-dessous de 90 000 euros HT en France. Sont concernés les petits marchés et les marchés d'un montant limité pour les grands acheteurs (les communes sont dans une autre situation sur ce point).
Aujourd'hui, peu d'acheteurs vont publier cet avis d'intention de conclure pour des marchés dont la durée est faible, ou pour un montant qui dissuadera les entreprises d'introduire un recours et d'acquitter des honoraires d'avocat d'un montant équivalent ou supérieur.
Il est même envisageable qu'ils ne publient aucun avis dès lors que la durée des marchés sera inférieure à celle du délai de six mois offerts aux entreprises pour contester la procédure de passation.

Enfin, pour conclure ce billet, notons que le modèle d'avis en cas de transparence ex ante volontaire qui vient d'être publié a le mérite d'être assez simple à remplir.

Il appartient néanmoins à l'acheteur de bien faire attention à l'annexe D : pour tous les MAPA inférieurs à 90 000 euros HT, il conviendra de cocher la case :

m) Le marché ne relève pas du champ d'application de la directive applicable


En effet, les MAPA ne relève pas du champ d'application des directives communautaires.

A noter que l'avis en question fait neuf pages : c'est peut être beaucoup pour des petits MAPA... A quand des avis simplifiés ?

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