lundi 30 novembre 2009

L'actualité des MAPA


La rubrique à brac vous propose désormais un compte rendu à périodicité tout à fait aléatoire des tribulations de l'abbé Stiole dans l'univers de la commande publique où il apparaitra que si les voies du seigneur sont impénétrables celles des marchés publics tendent parfois à les concurrencer. Titillé par cette similitude l'abbé Stiole, profane s'il en est, s'attachera à percer les mystères du monde des « HA ».


I - L'actualité des MAPA
où, gêné par une poussière dans l'oeil l'abbé scille, se trompe de point départ et court après son délai, où l'abbé varie entre critères des candidatures et des offres où l'avarie hante déjà son périple

« Toutes nos analyses nous montrent dans la vie un effort pour remonter la pente que la matière descend. » L'Evolution créatrice - Henri Bergson


Nombre de dispositions du code des marchés publics transcendent explicitement les procédures applicables à l’achat public. On pouvait penser, sans doute naïvement, que certains principes propres aux procédures formalisées n’avaient pas nécessairement vocation à diverger s’agissant des procédures adaptées. Mais les juridictions et le  pourvoir réglementaire veillent à ne pas laisser aller les acheteurs aux glissements de leur pente naturelle ainsi qu'en témoigne l'actualité des MAPA.


1.                  Vigilance quant au point de départ du délai de remise des offres pour les MAPA (ordonnance Conseil d’Etat du 5 août 2009  n° 307117 Région Centre)


Dans le cadre d’une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur est libre de déterminer les modalités de la procédure compte tenu de la nature et des caractéristiques des besoins à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. C'est pourquoi l’article 28 du code des marchés publics (CMP) ne précise pas de délai minimum  pour la remise des offres des candidats pas plus qu’il ne détermine le point de départ de ce délai.

Il revient donc au pouvoir adjudicateur, sous le contrôle du juge, de fixer un délai adapté pour la remise des offres des candidats en fonction notamment de l’objet du marché, de son montant et de l’état de la concurrence.

Or, pour l’affaire ayant donné lieu à ordonnance du 5 août 2009, dans laquelle la question de la suffisance ou de l’insuffisance du délai pour remettre une offre était posée, le juge des référés a retenu comme point de départ du délai imparti aux candidats pour la remise de leur offre la date de publication de l’avis d’appel public à la concurrence.

Le Conseil d’Etat a ainsi confirmé la décision du premier juge qui avait considéré que, s’agissant d’un marché de service (prestation de déménagement) d’un montant de 160 0000 €, un délai de 18 jours, entre la date de publication de l'avis d'appel public à concurrence et la date limite de remise de l'offre, était insuffisant pour assurer une publicité adéquate auprès des candidats ayant vocation à y répondre.

Si cette position  n’est pas choquante en elle-même, dans la mesure où c’est à compter de la publication de l’avis d’appel public à la concurrence que les opérateurs économiques sont réellement en mesure  de prendre connaissance de la passation éventuelle d’un marché susceptible de les intéresser, elle va à l’encontre des dispositions fixées dans le Code des marchés publics pour les procédures formalisées. En effet, s’agissant de ces procédures encadrées par le CMP, le point de départ du délai de remise des offres se calcule « à compter de la date de l'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence » (articles 57-II-1°, 60-II du code des marchés publics).

Aux vues de cette décision, il est conseillé aux acheteurs d’être vigilants quant à la détermination du délai approprié devant permettre aux entreprises d’élaborer leur offre. Le calcule de ce délai, dont la détermination conditionne la validité de la procédure, devra prendre pour point de départ la date de publication de l’avis.


2.                  Possibilité d’apprécier simultanément les candidatures et les offres (CE 6 mars 2009 n° 314610 Commune d’Aix en Provence)


Il ressort de cette espèce, que le Conseil d’Etat considère, s’agissant des procédures adaptées, que le pouvoir adjudicateur a la possibilité, lors d’une phase unique, d’examiner la recevabilité des candidatures et la valeur des offres.

Dans cette même décision la haute juridiction a jugé qu’il est possible de « retenir, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, le critère tiré de l’expérience du candidat dans les domaines objets des différents lots du marché ». En d’autres termes, il semble que, pour les MAPA, des éléments du dossier de candidature peuvent venir à l’appui de l’appréciation de l’offre !

Cette souplesse apparente ne doit pas masquer les incertitudes qu’elle entraine en particulier quant au degré d’information préalable qui devra être délivré aux candidats dans une telle configuration (appréciation successive et distincte des candidatures et des offres, pièces retenues pour apprécier les candidatures et les offres …). Sur ces questionnements on peut utilement se reporter aux conclusions du rapporteur public relatives à cette décision et aux observations de Florian Lindich dans la Semaine Juridique Administrations et collectivités territoriales n° 22 du 25 mai 2009.


3.                  Faculté, pour les candidats de proposer des variantes, à moins que le pouvoir adjudicateur ne s’y oppose formellement (article 50 CMP)

Le décret du 2 septembre 2009 portant modification du code des marchés publics module le régime des variantes en fonction de la procédure mise en œuvre.

Dès lors que le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, l'article 50 du CMP permet aux candidats de proposer des variantes pour les marchés à procédure adaptée. Cette possibilité résulte alors de la seule initiative des candidats, sauf opposition formelle du pouvoir adjudicateur figurant dans les documents de la consultation. Autrement dit, l’absence d’indication sur ce point dans les documents de la consultation permet aux candidats de présenter des variantes.

Or, pour les procédures formalisées cette faculté doit résulter de la volonté expresse du pouvoir adjudicateur qui doit faire figurer dans l’AAPC ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes.

En outre, alors que l’article 50 semble laisser la liberté au pouvoir adjudicateur, lorsqu’il recoure à un MAPA, de préciser ou non ses exigences minimales et les modalités de présentations des variantes, ces indications sont nécessaires dans le cadre des procédures formalisées. Leur omission, dans le cadre de l’ancienne rédaction de l’article 50 qui ne distinguait pas selon les procédures, a d’ailleurs été censurée tant par le juge national que communautaire qui considère que cette liberté totale laissée aux candidats ne permet pas de garantir une comparaison objective des offres entre elles et méconnait l’obligation de transparence et d’égalité (TA Bordeaux 14 mai 2009 Sté Autocars Girardin n° 0901722 ; CAA Bordeaux 18 décembre 2003 Cne d’Arcachon n° 99BX02554 ; CJCE 16 octobre 2003 Traunfellner GmbH c/Osterreichische Asfinag aff. C-421/01 ; CE 15 décembre 2008 OPAC des Alpes Maritimes n° 308464).

Cette différence de régime est justifiée par la volonté gouvernementale de faciliter aux PME l’accès à la commande publique. Toutefois, cette attention louable aux petites entreprises peut aussi être source d’erreurs, voir d’illégalité, tant pour les opérateurs économiques que pour les acheteurs qui se doivent d’être particulièrement vigilant sur ce point dans la rédaction des pièces de leurs procédures.

Pour neutraliser les risques inhérents à ce texte, on ne peut que recommander aux acheteurs d'une part, d'unifier leur pratique sur cette question et d'autre part, d'assurer la lisibilité de leurs exigences pour les opérateurs économiques quelque soit la procédure à laquelle ils auront recours. Dans cette optique la RAB propose à ses lecteurs quelques préconisations :

                    Indiquer systématiquement, dans les documents de la consultation, que les variantes ne sont pas admises dès lors qu'elles ne sont pas souhaitées, et ce quelque soit la forme du marché

S'agissant des procédures formalisées, il convient de ne pas omettre de préciser dans l’AAPC ou dans les documents de la consultation que les variantes ne sont pas admises lorsque le pouvoir adjudicateur n'entend pas s'en voir proposer.

Pour les MAPA, cette même précaution est recommandée afin d'éviter la multiplication de variantes et les difficultés qu 'elles peuvent entrainer dans l'appréciation des offres.

                    Lorsque les variantes sont admises, quelque soit la forme du marché, mentionner cette faculté explicitement et corrélativement préciser les exigences minimales et les modalités de présentations des variantes

Les documents de consultation des procédures formalisées pour lesquelles les variantes sont autorisées doivent comporter les exigences minimales et modalités de présentations des variantes.

Et, pour les MAPA dans l'hypothèse où la proposition de variantes n'est pas contre indiquée, il peut être judicieux de veiller à préciser, même succinctement, dans les documents de la consultation, les exigences minimales ainsi que les modalités de présentation des variantes, comme le permet le II de l'article 50 du CMP. En effet, si le pouvoir adjudicateur s'y astreint, seules les variantes répondant à ses exigences minimales seront prises en considération. Cette précaution sera de nature à éviter une multiplicité de variantes et, à tout le moins, facilitera le travail ultérieur d'analyse des offres.

                    Préciser le caractère facultatif des variantes

La rédaction des pièces du marché ne doit pas induire en erreur les candidats en suscitant la confusion entre variante et option.

En effet, quand bien même la consultation autorise les variantes celles-ci restent facultatives alors qu’une option est obligatoire et fait partie intégrante de l’offre de base.

En conséquence, une précision en ce sens dans le règlement de la consultation sera la bienvenue.

Isabelle Werckmann
Juriste territorial 

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