lundi 27 avril 2009

Apports de la jurisprudence du Conseil d'Etat du 1er avril 2009



La jurisprudence du Conseil d’Etat Société des Autoroutes du Sud de la France du 1er avril 2009 (requête n° 315586 : pour la consulter, rendez-vous sur la Bibliothèque de la RAB) présente plusieurs intérêts :


1/ Tout d’abord, elle rappelle l’obligation d’appliquer les critères de jugement des offres qui sont portés à la connaissance des candidats dans les documents de la consultation. Il s’agit là d’un rappel, puisqu’il est de jurisprudence établie que la publicité des critères est obligatoire en procédure formalisée comme en procédure adaptée (voir CAA Versailles 6 décembre 2005 Association Pacte – voir Bibliothèque), et que sont irréguliers les jugements des offres qui écartent un ou plusieurs critères prévus dans la consultation pour n’en retenir qu’un seul (en l’occurrence celui du prix : CAA Bordeaux 4 mars 2003 Département des Deux Sèvres a contrario – voir Bibliothèque)


2/ Le juge administratif fait application de sa jurisprudence « Smirgeomes » du 3 octobre 2008, par laquelle il considère comme habilitée à agir toute personne qui est susceptible d’être lésée par les manquements des pouvoirs adjudicateurs à leurs obligations de publicité et de mise en concurrence. Le juge des référés doit alors rechercher si l’entreprise qui se prévaut de tels manquements, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, sont susceptibles ou risquent de la léser, ne serait que de façon indirecte en favorisant une société concurrente.

Dans l’affaire jugée, le Conseil d’Etat juge que le « changement de critères de sélection » en cours de procédure est un manquement aux règles de publicité et est de nature à léser, dans les circonstances de l’espèce, l’intérêt de la société dont l’offre n’a pas été retenue.

On peut donc considérer que cet arrêt est une des premières illustrations de l’application de la jurisprudence Smirgeomes.


3/ Il est également précisé que la conclusion des contrats par les sociétés d'autoroutes, titulaires d'un contrat de concession conclu avec l'Etat, et qui ont un caractère de droit public, sont soumis à des obligations de publicité dont le juge des référés du tribunal administratif peut sanctionner la méconnaissance sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.


4/ Enfin, à la lecture des faits de l’arrêt, il apparaît que la Société des Autoroutes du Sud de la France voulait conclure un marché pour la construction d’un ouvrage de franchissement de la Loire entre Angers et la Roche-sur-Yon, et qu’elle souhaitait examiner les offres au regard deux options (option A : tablier en ossature mixte acier-béton ; option B : tablier en béton pré-contraint) et au moyen du critère unique du prix.

Il apparaît surprenant que la Société des Autoroutes analyse les deux options par application d’un critère unique du prix, alors que le marché a pour objet la construction d’un ouvrage d’art, qui par définition nécessite un certain de technicité. A priori, pour ce type de marché, les pouvoirs adjudicateurs ont pour habitude de retenir un critère technique additionnel (qui examine les offres au vu d’un mémoire technique, du sopaq, une note d’analyse des contraintes du chantier etc…)

Semble-t-il, la société requérante n’avait pas soulevé un moyen relatif à l’illégalité du recours au critère unique du prix pour juger les offres, puisque le Conseil d’Etat ne s’est pas prononcé sur ce moyen.

Il aurait été intéressant qu’un tel moyen soit soulevé, pour que la société ait à expliquer son choix de recourir au critère unique du prix.

En tout état de cause, il faut rappeler que le recours au critère unique du prix concerne les cas où, compte tenu de l'objet du marché, les offres peuvent être appréciées de manière objective sur la seule base du prix proposé. C'est notamment le cas pour les marchés dont l'objet porte sur l'achat de produits simples et standardisés pour lesquels les prescriptions du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) sont limitées. Le choix du critère unique du prix, comme celui d'éventuels critères additionnels, doit être justifié par l'objet du marché.



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