La crise n’épargne pas l’achat public et commence déjà à faire ressentir ses effets dans les procédures de mise en concurrence engagées par les collectivités territoriales. Pour faire échapper le pays à la récession, le Président de la République compte notamment actionner le levier que représentent les marchés publics compte tenu de leur impact économique considérable. Aussi, il en a fait logiquement une des priorités du plan de relance annoncé il y a une dizaine de jours.
Rigides et paperassières, les procédures de passation de marchés publics sont en effet perçues comme un obstacle à l’accès des entreprises à la commande publique qu’il est nécessaire de réduire.
Déjà proclamée mesure vedette du plan présidentiel, le relèvement à 20 000 € HT du seuil en-deçà duquel les pouvoirs adjudicateurs peuvent se dispenser de publicité et de mise en concurrence constitue une solution à la fois logique et simple à la lourdeur des procédures.
Mais aura-t-elle l’effet escompté, à savoir permettre « aux collectivités publiques de s’adresser de gré à gré à des fournisseurs locaux » tout en garantissant que « les marchés publics doivent rester encadrés par des règles strictes qui permettent d’éviter les abus et d’offrir une sécurité juridique aux gestionnaires publics » ?
La question mérite d’être posée, tant la poursuite de ces deux objectifs antagonistes relève de l’exercice de funambule : si sur le papier la mesure est assurément séduisante, nul ne peut préjuger de la réaction qu’elle suscitera de la part des acheteurs publics.
On peut néanmoins raisonnablement avancer deux hypothèses, à la lumière de l’intéressante expérience qu’ont constituées l’introduction du seuil de 4 000 € HT et, plus largement, celle de la procédure adaptée en 2004 :
- les acheteurs les plus audacieux y verront un assouplissement et un vrai progrès pour l’achat public. Leur vision devrait rejoindre celle des élus locaux, aux yeux desquels cette mesure constituerait enfin un moyen légal d’attribuer des marchés d’importance sans mise en concurrence à des fournisseurs locaux. Pragmatique et réaliste, le relèvement de l’actuel seuil des 4000 € comporterait cependant un écueil évident : la tentation de « saucissonner » ses achats pour passer le plus souvent possible en dessous de la barre des 20 000 €…ce qui nuirait à la sécurité juridique et à la liberté d’accès des entreprises à la commande publique
- les acheteurs les plus prudents risquent quant à eux de reproduire face à cette nouvelle liberté une réaction de repli déjà constatée en 2004 : en l’absence de règles édictées par le CMP, ils pourraient être tentés de créer (ou de maintenir) des seuils intermédiaires assortis de règles propres à leur pouvoir adjudicateur. Or, si ces règlements intérieurs des procédures adaptées ont le mérite d’offrir aux gestionnaires de marchés les garde-fous qu’ils réclament généralement, certains d’entre eux, quasiment aussi rigides si ce n’est plus que les procédures formalisées, ont pour seul effet de réduire à néant toutes les velléités de simplification…
Pour ne pas hypothéquer son succès, le projet de relèvement du seuil de 4 000 € HT envisagé devrait donc selon nous être accompagné :
- de mesures expliquant comment la passation d’un marché de gré à gré peut être confrontée aux principes fondamentaux de la commande publique. Autrement dit, comment combiner une absence de mise en concurrence avec l’égalité de traitement des candidats et la liberté d’accès à la commande publique ?
- d’une définition plus précise des règles de computation des montants des marchés au regard des seuils, car le risque principal de ce relèvement du seuil de 4 000 à 20 000 € réside dans le saucissonnage, c’est-à-dire le fractionnement abusif des marchés destiné à ne pas les soumettre aux règles qui leur seraient normalement applicables
- d’une refonte, voire de la suppression du délit de favoritisme, dont le caractère objectif ne peut que militer en faveur des acheteurs les plus prudents ! L’élément intentionnel nécessaire à la constitution de ce délit mériterait à tout le moins d’être défini plus restrictivement dans le Code pénal
Soyons clairs : les acheteurs publics sont prêts à jouer le jeu de cette réforme indispensable au sauvetage de l’économie française, mais à la seule condition qu’on leur en donne réellement les moyens : en revanche, la majorité d’entre eux ne prendra pas les risques attendus si sa sécurité n’est pas assurée.
Bruno Koebel Juriste territorial
