mardi 7 octobre 2008

Accords-cadres et montant minimum-maximum

Le mois de septembre ayant été bien chargé, notamment en contentieux, nous reprenons notre activité sur la RAB. Merci pour votre fidélité et vos messages.

Une question qui s'est posée récemment à des acheteurs : les dispositions de l’article 27-VI applicables aux marchés à bons de commande sans montant minimum et maximum s’appliquent aux accords-cadres qui ne comporteraient pas de montant minimum, ni maximum. Mais ceci dit, un accord-cadre sans montant minimum et maximum peut-il être conclu selon une procédure formalisée ?

Selon l’article 76-I du CMP, les accords-cadres passés par les pouvoirs adjudicateurs « peuvent prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclus sans minimum et maximum. »

L’article 27-V du Code ajoute que « la valeur à prendre en compte est la valeur maximale estimée de l'ensemble des marchés envisagés pendant la durée totale de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique ».

Il est ainsi prévu que c’est l'estimation du pouvoir adjudicateur qui déterminera la procédure de passation. S’agissant des entités adjudicatrices, l’article 145 précise également que dès lors que le montant estimé du besoin est supérieur à 412 000 euros HT, les dispositions de l’article 27 sont applicables.

Le pouvoir adjudicateur doit donc faire une estimation du montant total des marchés projetés, et selon le montant de cette estimation, l’accord-cadre sera passé selon une procédure formalisée ou adaptée en fonction du seuil.

La direction des affaires juridiques du ministère des finances avait ainsi rappelé cette méthode lors de son chat pour la sortie du nouveau Code des marchés publics. A la question « un accord-cadre peut-il être passé selon la procédure adaptée ? Si oui, peut-il donner lieu à plusieurs marchés qui au total dépassent le seuil de 210.000 euros ? », elle avait répondu :

« En dessous des seuils de procédure formalisée, il est possible soit de s'inspirer de l'accord-cadre, soit d'appliquer entièrement l'article 76.

- Si l'accord-cadre comporte un montant, il convient de mettre en oeuvre une procédure formalisée si ce montant est supérieur aux seuils des procédures formalisées et une procédure adaptée si ce montant est inférieur aux dits seuils. Le montant total des marchés subséquents ne doit pas dépasser le montant de l'accord-cadre.

- Si l'accord-cadre ne comporte pas de montant, il faut prendre en compte la valeur maximale estimée des marchés envisagés pendant la durée totale de l'accord-cadre.

- Si l'acheteur public fait une procédure adaptée qui s'inspire de l'accord-cadre, il n'est pas possible de passer des marchés subséquents dont le montant cumulé excède les seuils des procédures formalisées. Dans cette hypothèse, l'accord-cadre aurait dû être passé lui-même selon une procédure formalisée. »

Par voie de conséquence, un accord-cadre passé sans montant minimum et maximum, mais dont l’estimation est inférieure au seuil de procédure formalisée, doit être conclu selon une procédure adaptée, et ce, à la différence des marchés à bons de commande (article 27-VI)

Cependant, et à mon sens, l'absence de montants minimum et maximum peut entraîner certains inconvénients pour les acheteurs.

En effet, la doctrine estime dans cette hypothèse que si l'administration n'a aucune obligation de commander, le titulaire du marché est, pour sa part, tenu d'honorer sans limite toutes les commandes qui lui sont notifiées, réserve faite des commandes émises au titre des marchés passés selon la procédure adaptée dont les seuils sont fixés par l'article 26 du Code des marchés publics 2006. Il est donc créé un déséquilibre dans le contrat au détriment de l’opérateur économique.

Par ailleurs, à défaut de préciser le besoin dans une fourchette quantitative, l’opérateur économique sera tenté de se rapprocher de ses prix unitaires, et de proposer ainsi des prix peu attractifs ne connaissant pas l’engagement de l’administration sur les commandes ultérieures. L’indication d’un montant minimal et maximal apporte un peu de sécurité au titulaire, et lui permettrait de préparer une offre de prix plus intéressante le moment venu.

La situation peut être encore plus difficile pour l'entreprise qui ne reçoit aucune commande du pouvoir adjudicateur (cf. TA Melun 30 avril 2004, Société Automobile Peugeot c/ UGAP, req. n° 00-2324 - CAA Paris 9 février 2006, Société Leuwin France SA c/ UGAP, req. n° 01PA03990 : en l’occurrence pour un marché à bons de commande sans minimum et maximum pour la maintenance de photocopieur, la société invoquait la perte de chiffre d’affaires du fait de l’absence de bons de commande sur les trois années de durée du marché).

Pour faire bonne mesure, à ces inconvénients s'en ajoute un dernier. En l'absence de montant susceptible de servir de référence pour apprécier un éventuel bouleversement de l'économie du marché, le titulaire ne peut réclamer une indemnité fondée sur ce bouleversement.

JS Pietri

Juriste territorial

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