mercredi 18 juin 2008

Peut-on interdire aux opérateurs économiques de candidater à plusieurs lots ?

L’article 10 du Code des marchés publics est muet quant à la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’user de la possibilité de ne permettre aux candidats d’émettre une offre que pour un seul ou certains lots lors d’une consultation prévoyant un allotissement.

On peut en effet se demander si l’utilisation de cette possibilité ne serait pas de nature à méconnaître les principes fondamentaux de la commande publique, notamment la liberté d’accès à la commande publique des candidats souhaitant émettre une offre pour l’ensemble des lots de la procédure.

La jurisprudence semble cependant avoir une approche assez libérale pour les personnes publiques. Ainsi, le TA de Cergy-Pontoise a notamment considéré, face à un règlement de la consultation excluant qu'une entreprise soit titulaire de plus d'un marché d'entretien (grosses réparations) pour des bâtiments départementaux, qu’un tel critère était justifié par l'objet des marchés et, plus précisément, par l'importance du nombre des bâtiments départementaux à entretenir et la fréquence des interventions des entreprises et constituait ainsi une condition de leur bonne exécution. Il a en conséquence conclu en l’espèce à l’absence d’atteinte à l'égalité de traitement des candidats (23 janvier 2001, Préfet Seine Saint-Denis, n° 9908558/3, BJCP juillet 2001, n° 17, p. 355).

Par ailleurs, il résulte de l’article 40 du Code des marchés publics, relatif aux modalités de publicité que :
"V.-Les avis d'appel public à la concurrence mentionnés au 2° du III et au 2° du IV sont établis pour la publication au Journal officiel de l'Union européenne conformément au modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564 / 2005 susmentionné. Ces avis sont conformes au modèle prévu par arrêté du ministre chargé de l'économie lorsqu'ils sont pour la publication au Bulletin officiel des annonces des marchés publics. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'y faire figurer une estimation du prix des prestations attendues. Le pouvoir adjudicateur peut choisir de faire paraître, en plus de ces avis, un avis d'appel public à la concurrence dans une autre publication, dans des conditions précisées par un arrêté du ministre chargé de l'économie.
Les avis d'appel public à la concurrence mentionnés au 1° du III et au 1° du IV sont établis conformément au modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'y faire figurer une estimation du prix des prestations attendues. "

Ainsi, il est obligatoire de respecter les modèles d’avis communautaire et national lorsque les marchés dépassent les seuils définis par l’article 40 du CMP.

Or, qu'il s'agisse du modèle communautaire (résultant du règlement européen n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005) ou du modèle national (issu de l'arrêté du 28 août 2006), les avis d'appel public à la concurrence comportent une rubrique exigeant que soit précisé, si le marché est alloti, si les opérateurs économiques ont ou non la possibilité de soumissionner pour un lot, pour plusieurs lots ou pour l'ensemble des lots. Ils comportent en outre une annexe dans laquelle les lots doivent être décrits avec plus de précision.

Dès lors, tant au vu de la jurisprudence que du contenu des modèles d'avis obligatoires, les pouvoirs adjudicateurs semblent libres d'autoriser les candidats à ne présenter une offre que pour un lot ou seulement certains des lots. Il leur est également loisible de les autoriser à présenter une offre pour tous les lots objets de la mise en concurrence.

A défaut d’avoir conservé la liberté de recourir ou non à l’allotissement, du moins les pouvoirs adjudicateurs bénéficient-ils de celle consistant à pouvoir restreindre l’accès à plusieurs lots au même opérateur économique.
Il nous semble néanmoins qu'une telle décision de la personne publique, dans la mesure où elle peut porter atteinte à la liberté d'accès à la commande publique, doit être justifiée par l'objet du marché.

Bruno KOEBEL
Juriste territorial

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