Une ordonnance du Tribunal administratif de Nice du 16 mai 2008 "Département du Var" se révèle être très intéressante, car le juge des référés a pris le soin de motiver sa décision sur le moyen d’annulation relatif à la qualité d’entité adjudicatrice du département du Var pour la passation d’un marché public de transport (services de ligne et scolaires).
Dans un premier temps, il explicite la jurisprudence du Conseil d’Etat :
« (…) l’activité d’opérateurs de réseaux de transport entrant dans le champ d’application de l’article 135 du code des marchés publics suppose non seulement qu’une autorité administrative soit investie légalement d’une mission d’exploitation d’un service public fourni par un réseau de transport, mais encore que cette autorité exerce effectivement l’exploitation de ce réseau, c'est-à-dire qu’elle soit directement en charge de cette exploitation ;
Considérant que d’une part, le fait pour une collectivité territoriale de définir les conditions générales d’organisation de son réseau de transport et de confier à un tiers l’exploitation de ce réseau en concluant un marché public, n’est pas une activité d’opérateurs de réseaux de transport faisant de cette collectivité une entité adjudicatrice (…)
(…) que d’autre part, la conclusion par une collectivité territoriale d’un marché public en vue de confier à un tiers l’exploitation d’un réseau de transport au profit d’usagers, dans le cadre d’un service public dont la collectivité à la charge, ne saurait être regardée comme une activité de mise à la disposition d’un exploitant de ce réseau faisant de cette collectivité une entité adjudicatrice au sens de l’article 134 du code des marchés publics (…)»
Par la suite, le juge rappelle les dispositions de l’article 5 de la loi du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs, et les circonstances de l’espèce qui étaient les suivantes : le marché contesté avait pour objet l’exploitation par autocars des services réguliers interurbains dans le département du Var (services de ligne et scolaires), et chaque lot portait sur une aire géographique.
Par application de la jurisprudence du Conseil d’Etat du 9 juillet 2007 (voir infra), le juge des référés a annulé le marché du département du Var au motif qu’il avait lancé la procédure en tant qu’entité adjudicatrice, et non en tant que pouvoir adjudicateur :
« (…) que le marché en cause a pour objet de confier à des entreprises, au terme d’une procédure de mise en concurrence, la prise en charge des usagers du réseau départemental de transport du département du Var pour une durée de 8 ans renouvelable ; que ce faisant, ladite collectivité n’exploite plus directement le réseau dont elle est responsable ; que par suite, le marché portant sur le réseau départemental des transports publics – exploitation de services réguliers interurbains » ayant pour objet de confier à un tiers l’exploitation effective d’un réseau de transport ne relève pas d’une activité d’opérateur de réseaux faisant du département du Var une entité adjudicatrice au sens de l’article 134 du code des marchés publics précité ; qu’il suit de là, que ladite collectivité ne peut conclure un tel marché qu’en tant que pouvoir adjudicateur ».
Pour rappel, dans son arrêt n° 297711 du 9 juillet 2007 par lequel il a annulé certaines dispositions du Code des marchés publics et de la circulaire du 3 août 2006, le Conseil d’Etat s’était prononcé sur l’article 135 du Code en considérant :
« (…) qu'aux termes de l'article 135 du code des marchés publics annexé au décret attaqué, Sont soumises aux dispositions de la présente partie les activités d'opérateurs de réseaux suivantes : 1º L'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'électricité, de gaz ou de chaleur, la mise à la disposition d'un exploitant de ces réseaux, ou l'alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz, ou en chaleur ; 2º L'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable, la mise à la disposition d'un exploitant de ces réseaux, ou l'alimentation de ces réseaux en eau potable. (? ) ;
Considérant en premier lieu, qu'en incluant dans la liste des activités d'opérateurs de réseaux soumises aux dispositions de la deuxième partie du code des marchés publics applicables aux marchés et accords-cadres passés par les entités adjudicatrices, non seulement l'exploitation de réseaux mais aussi le fait de mettre l'infrastructure constituée par ces réseaux à la disposition d'un exploitant, cet article 135 s'est borné à transposer les dispositions des articles 3 à 5 de la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux qui font entrer dans le champ d'application de cette directive les activités relatives à la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux ;
Considérant en deuxième lieu, que l'article 135 ne s'applique pas aux actes par lesquels une personne publique confie à un tiers l'exploitation d'un des réseaux fixes qu'il mentionne ; que par suite, doit être écarté le moyen tiré de ce que l'article 135, parce qu'il s'appliquerait à de tels actes, méconnaîtrait la directive 2004/17/CE et notamment son article 23, dont les dispositions, transposées à l'article 138 du code des marchés publics, permettent de dispenser des règles de publicité et de mise en concurrence certains contrats relatifs à l'exploitation de ces réseaux ; qu'en revanche, les dispositions du point 16.1.1 de la circulaire du 3 août 2006, en tant qu'elles précisent que sont inclus dans le champ de l'article 135 les marchés par lesquels une personne publique confie l'exploitation d'un réseau à un tiers, sont contraires à la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 et doivent donc être annulées ; »
Le Conseil d’Etat avait ainsi rappelé les dispositions de la directive 2004/17/CE, codifiées à l’article 135 du Code des marchés publics.
Dès lors, s'agissant des activités relevant des secteurs dits "spéciaux" (entités adjudicatrices), on peut résumer la position du juge de la manière suivante :
L’activité d’opérateur de réseau se caractérise notamment par une exploitation en régie du réseau, et par le fait de mettre l’infrastructure constitué par le ou les réseaux à la disposition d’un exploitant (et non l’exploitation).
Les marchés publics et accords-cadres passés dans le cadre de cette activité sont soumis aux dispositions de la deuxième partie du Code des marchés publics relative aux entités adjudicatrices.
Le marché public par lequel une personne public délègue à un exploitant l’exploitation du réseau, ne relève pas de la seconde partie du Code. Dans cette hypothèse, les marchés sont soumis aux dispositions relatives aux pouvoirs adjudicateurs.
Jean-Sébastien Pietri
Juriste territorial
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