lundi 9 juin 2008

Je vous mets ci-joint une étude intéressante réalisée par Marion Deplanche, étudiante du Master 2 Contrats Publics de l’Université Robert Schuman de Strasbourg, sur la renonciation aux pénalités de retard générées par une mauvaise exécution d’un marché passé selon une procédure adaptée.

Cette étude envisage notamment la procédure à suivre pour décider de la renonciation, question qui peut se révéler importante dans l’exécution d’un MAPA.

Jean-Sébastien Pietri
Juriste Territorial

MAPA et renonciation aux pénalités de retard

  1. Rappel de la procédure applicable aux marchés passés selon une procédure formalisée

Au préalable, il convient de rappeler que les pénalités sont des sanctions pécuniaires qui se substituent aux dommages et intérêts et ont donc, en principe, une fonction de dissuasion et de réparation.

Le CCAG prévoit les règles pratiques de calcul des jours et de paiement des pénalités : il est applicable uniquement si le marché y fait référence et à défaut de stipulation particulière dans le contrat.

Par ailleurs, la renonciation aux pénalités est constitutive d’une renonciation à une recette, cette dernière comprenant, aux termes de l’article 22 du décret 62-1587 du 29 décembre 1962, « les produits d'impôts, de taxes, de droits et les autres produits autorisés par les lois et règlements en vigueur ou résultant de décisions de justice ou de conventions. »

Or, toute renonciation à l’application de pénalités prévues contractuellement doit être justifiée auprès du comptable public.

A ce titre, les pièces justificatives à fournir au comptable public ont été fixées par un décret n°2003-301 du 2 avril 2003, modifié par le décret du 25 mars 2007. La nomenclature établie par ces textes emporte pour les collectivités territoriales un caractère exhaustif et obligatoire.

En particulier, les articles 43251.3 et 43252.4 de l’annexe du décret du 25 mars 2007, respectivement relatifs aux marchés de fournitures et de services d’une part, et aux marchés de travaux d’autre part, énumèrent les pièces justificatives pouvant être exigées par le comptable public en matière de pénalités de retard. Il s’agit :

- de l’ « état liquidatif des pénalités de retard encourues par le titulaire du marché lorsque leur montant est déduit par l'ordonnateur sur les paiements. »

- « en cas d'exonération ou de réduction de ces retenues : délibération motivée de l'autorité compétente prononçant l'exonération ou la réduction. »

Une « délibération motivée de l’autorité compétente » est donc nécessaire pour la renonciation aux pénalités de retard générées par un marché à procédure formalisée. L’emploi du terme « délibération » renvoie à un acte pris par l’assemblée délibérante.

En outre, cette disposition doit être lue à la lumière de la partie intitulée « définitions et principes » figurant au sommaire du décret susvisé, qui dispose que :

« La pièce émane, selon le cas, par exemple du conseil municipal, du conseil général, du conseil régional ou du conseil d'administration (« délibération ») ; de l'organe régulièrement habilité à agir en leurs lieu et place (commission permanente du conseil général ou du conseil régional) ou de l'autorité exécutive (arrêté municipal ou arrêté du président du conseil régional par exemple). »

Par conséquent, en matière de procédure formalisée, c’est à l’assemblée délibérante qu’il appartient de se prononcer pour exonérer le titulaire d’un marché de l’application des pénalités prévues par celui-ci.

  1. Le cas particulier d’un marché passé selon une procédure adaptée.

En revanche, l’annexe du CGCT ne prévoit pas expressément les pièces justificatives qu’il convient de transmettre au comptable en cas de renonciation par la collectivité à l’application des pénalités de retard liées à l’exécution d’un marché passé selon une procédure adaptée.

S’agissant de l’article 26 du décret 62-1587 du 29 décembre 1962 modifié portant règlement général sur la comptabilité publique, il dispose que :

« Les règles propres à chacun des organismes publics et, le cas échéant, à chaque catégorie de créances fixent les conditions dans lesquelles le recouvrement d'une créance peut être suspendu ou abandonné, ou dans lesquelles une remise de dette, une transaction ou une adhésion à concordat peuvent intervenir. »

Toutefois, ce décret ne donne aucune information quant aux pièces justificatives qu’il convient de transmettre au comptable à l’appui d’une décision de remise de pénalités.

C’est donc au sein des règles générales relatives à la répartition des compétences en matière de marchés publics qu’il convient de trouver réponse à cette question. Il semble également que la remise de pénalités puisse être rattachée à l’exécution et au règlement des MAPA.

En outre, selon le principe du parallélisme des formes, l’autorité ayant pris une décision doit pouvoir la défaire. Or, en MAPA, c’est en général l’exécutif qui est compétent pour attribuer et décider de signer un marché. Aussi, il semble en découler qu’il dispose également de la compétence de remise des pénalités de retard.

C’est ainsi que la direction générale de la comptabilité publique, dans une consultation d’août 2005 (n°1281/02) dédiée à l’exonération des pénalités de retard, a considéré, dans le cas d’une exonération de pénalités liées à l’exécution d’un MAPA, que : « le comptable devrait…..exiger la production :

- soit d’un décompte de pénalités ;

- soit d’une décision motivée du conseil municipal prononçant l’exonération totale ou partielle des pénalités dues.

Néanmoins, dans le cadre de la délégation visée à l’article L.2122-22-4 du CGCT, la remise de pénalités pourra être justifiée par une décision de l’ordonnateur pour les marchés passés sans formalités préalables en raison de leur montant ».

Outre la portée doctrinale de cet avis, il apparaît que cette solution serait opposable au comptable public en cas de différend.

Ainsi, il résulte de ce qui précède que la décision de renoncer à l’application de pénalités de retard résultant des stipulations d’un marché public relève :

- de l’assemblée délibérante pour les marchés dont le montant est supérieur au seuil défini par l’article 26 du CMP (206 000 € HT en l’état actuel),

- de l’exécutif pour les marchés dont le montant est inférieur à ce seuil (et s'il dispose d'une délégation de l'assemblée délibérante).

Par ailleurs, il faut attirer l’attention des acheteurs sur le fait qu’il n’est possible pour l’administration de renoncer aux pénalités de retard résultant de l’application d’un marché qu’à condition de prendre une décision formelle et motivée en ce sens.

La motivation consiste à expliquer les raisons pour lesquelles il est proposé de renoncer à la recette concernée.

Ainsi, il ressort d’une fiche pratique publiée en octobre 2005 sur le site du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie que :

« Les pénalités de retard ne s’appliquent que si le marché le prévoit et si la circonstance ayant conduit à leur application est imputable au titulaire ou à un sous-traitant. Les CCAG déterminent les diverses modalités inhérentes aux pénalités de retard (mode de calcul notamment).

Si les clauses contractuelles du marché (CCAP ou CCAP par référence au CCAG) prévoient l’application de pénalités de retard au titulaire, ces dernières doivent être décomptées à son encontre dès lors que les conditions d’application propres au marché concerné se trouvent remplies.

Pour autant, le maître de l’ouvrage a la possibilité de prononcer l’exonération totale ou partielle de ces retenues. Dans cette hypothèse, une décision motivée de l’autorité compétente prononçant cette exonération ou cette réduction (délibération de l’assemblée délibérante pour une commune) devra alors être fournie au comptable assignataire de la collectivité (cf. rubrique 41225 de la liste des pièces justificatives du secteur public local annexée à l’article D 1617-19 du code général des collectivités territoriales). »

Une réponse ministérielle est en outre venue rappeler récemment les limites des remises de pénalités consenties par les collectivités publiques aux titulaires de leurs marchés :

« Il convient en premier lieu de rappeler que l'application des pénalités de retard intervient uniquement si les pénalités sont prévues par le marché et si la circonstance ayant conduit à leur application est imputable à l'entreprise titulaire du marché ou à un sous-traitant. Les pénalités doivent être prévues par le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) qui peut faire référence au cahier des clauses administratives générales (CCAG). A défaut, aucune pénalité ne peut être appliquée. Si ces deux conditions sont réunies, les pénalités de retard sont alors mises à la charge de l'entreprise. Le juge administratif a précisé que leur versement n'était pas subordonné à la réalité du préjudice subi par la collectivité (Conseil d'Etat, « Bonnet », 10 février 1971). Cela étant, la commune maître d'ouvrage a la possibilité de renoncer partiellement ou totalement aux pénalités de retard dues par l'entreprise sous la réserve toutefois que cet abandon de créance ne puisse être assimilé à un avantage injustifié au sens de l'article 432 du code pénal. Pour ce faire, deux possibilités associant étroitement le conseil municipal s'offrent à la commune. La première consiste à conclure un avenant ayant pour objet de reporter les délais d'exécution du marché. La signature de cet avenant doit être préalablement autorisée par le conseil municipal. La deuxième permet au conseil municipal de prononcer l'exonération partielle ou totale par une délibération expresse. Ces délibérations serviront, dans les conditions prévues à l'article D. 1617-19 du code général des collectivités territoriales, de pièce justificative au receveur municipal qui est personnellement et pécuniairement responsable du recouvrement des recettes (art. 60-1 de la loi du 23 février 1963). Ce dernier pourra alors mettre à jour sa comptabilité en y inscrivant cet abandon partiel ou total de créance » (réponse à question écrite n° 20975 de M. Jean Louis Masson publiée dans le JO Sénat du 01/06/2006 - page 1533).

Cette solution provient du fait que la non application de pénalités de retard dues par le titulaire est constitutive d’une renonciation à recettes. Or, il existe un principe général selon lequel une personne publique ne peut renoncer à une somme qui lui est due (CE, section, 19 mars 1971, sieur Mergui, rec. p.235).

Par conséquent, si la renonciation à des pénalités de retard est en principe licite, elle ne doit en aucun cas engendrer une rupture d’égalité de nature à fausser rétroactivement la concurrence suscitée lors de la passation du marché.

Il convient donc d’être prudent dans le maniement des renonciations à pénalités, afin d’éviter le risque du délit de favoritisme.

Par exemple, la mise en concurrence serait sans nul doute faussée si l’abandon de pénalités avait pour effet de bouleverser l’économie du contrat ou le classement des offres résultant de la consultation.

Aucun commentaire: