mardi 29 janvier 2008

Voies et délais de recours : comment renseigner les AAPC ?

Suite à la jurisprudence du Conseil d’Etat du 15 juin 2007 « Ministre de la défense », nombreux sont les acheteurs qui s’interrogent sur « comment renseigner l’AAPC européen et national ».

Comme nous le savons, l’’indication des voies et délais de recours dans les AAPC est une formalité importante puisqu’elle conditionne leur légalité. Il convient donc d’être prudent dans la rédaction des AAPC.

Après étude de cette question, je vous fais part de mes réflexions et je vous propose en fin d’article un « modèle » de clause VI.4 :


Les différences constatées entre le modèle d’AAPC européen et national

Le modèle d’AAPC dit « européen » comporte trois rubriques pour son numéro VI.4 :

  • VI.4.1 : cette rubrique impose de mentionner les coordonnées de l’instance chargée des recours et éventuellement celles de l’organe chargé des procédures de médiation
  • VI.4.2 : cette rubrique doit indiquer les informations concernant le délai d’introduction des recours
  • VI.4.3 : cette rubrique doit préciser les coordonnées du service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus à propos de l’introduction des recours.

En théorie, le renseignement de ces trois rubriques devrait être obligatoire. Cependant, la rubrique VI.4.2 est assortie d’une mention « veuillez remplir la rubrique VI.4.2 ou, au besoin, la rubrique VI.4.3 ». Cette mention permettrait donc de ne pas remplir la rubrique VI.4.2 si la rubrique VI.4.3 est renseignée.

Quant au modèle d’AAPC national (BOAMP), il comporte une rubrique intitulée « instance chargée des procédures de recours et auprès de laquelle des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours ».

Quelle obligation pour les acheteurs ?

Il faut tout d’abord rappeler l’unanimité de la jurisprudence administrative française concernant l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de renseigner la rubrique relative aux voies et délais de recours ( voir notamment Tribunal administratif de Paris 18 octobre 2006 n° 0614224 Société Secuserve)

Les pouvoirs adjudicateurs doivent remplir la rubrique « procédure de recours » du modèle d’avis national dès lors que le montant du marché dépasse le seuil communautaire. Si cette rubrique n’est pas renseignée, le juge des référés saisi n’aura pas d’autre choix d’annuler la procédure de passation du marché.

En second lieu, s’agissant des précisions que le pouvoir adjudicateur doit apporter dans le modèle d’avis de marché européen, il convient de se référer à la jurisprudence du Conseil d’Etat du 15 juin 2007 n° 300097 « Ministre de la défense contre société Sidès ».

Par une application stricte du texte, le Conseil d’Etat a confirmé que les acheteurs publics ne sont pas tenus de renseigner dans l’avis de marché, la rubrique VI.4.2 relative aux délais d’introduction des recours, s’ils ont renseigné la rubrique VI.4.3 en fournissant les coordonnées du service auprès duquel les candidats peuvent obtenir des informations sur les recours possibles.

Cette décision nous indique donc que le pouvoir adjudicateur doit renseigner :

- la rubrique VI.4.1

- la rubrique VI.4.2 ou la rubrique VI.4.3

Le contenu de ces rubriques pourrait alors être défini de la manière suivante :

Le contenu de la rubrique VI.4.1

Le pouvoir adjudicateur doit indiquer les coordonnées de l’instance chargée des procédures de recours. Il s’agit de préciser les coordonnées du Tribunal administratif qui est territorialement compétent pour juger les litiges relatifs aux marchés publics.

Le contenu de la rubrique VI.4.2

L’étendue des informations à donner dans cette rubrique peut s’avérer plus délicate.

En effet, par « précisions concernant les délais d’introduction des recours » est-il demandé au pouvoir adjudicateur de limiter les renseignements aux seuls délais, ou bien de fournir des informations supplémentaires compte tenu du titre de la rubrique VI.4.2 « Introduction des recours » (conditions de forme et de fond des recours) ?

La jurisprudence administrative semble pour le moment limiter l’obligation aux seuls délais de recours (TA Limoges 26 février 2007 Société FM Développement).

Mais si le pouvoir adjudicateur doit indiquer les délais de recours, il se pose alors la question de la nature de ces recours, car tous les recours devant le juge administratif (en référé, en excès de pouvoir et indemnitaire) ne sont pas enfermés dans les mêmes délais.

Si certains tribunaux considèrent qu’il suffit d’indiquer la possibilité d’introduire un référé précontractuel et son délai pour contester la procédure de passation des marchés publics (pour exemple : TA Toulouse 28 février 2007 Société Clear Channel France), la directive n° 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 semble aller plus loin dans l’utilisation des termes « procédures de recours ».

En effet, la directive impose aux Etats membres d’instituer une procédure correspondant au référé précontractuel, mais également des procédures correspondant au recours en annulation et au recours indemnitaire.

Si l’on doit rapprocher ces procédures de recours décrites par la directive et le titre de la rubrique VI.4 du modèle d’avis de marché (« procédures de recours »), on pourrait en conclure que le pouvoir adjudicateur doit indiquer l’ensemble des procédures de recours possibles et leurs délais.

En outre, cette interprétation est confortée par la jurisprudence du Conseil d’Etat du 16 juillet 2007 « Tropic » (voir les commentaires de M. Gompel dans la RAB ICI ), qui ouvre désormais la possibilité pour les candidats évincés d’introduire un recours de plein contentieux pour contester la légalité du contrat et obtenir des indemnités.

L’importance de cette nouvelle voie de recours et l’éventualité qu’elle vienne supplanter à terme le référé précontractuel, justifie sa mention ainsi que son délai dans les AAPC nationaux et européens.

Il conviendrait également de maintenir la mention relative aux recours de plein contentieux de droit commun et au recours en annulation contre les actes détachables et son délai (recours qui est ouvert aux personnes autres que les candidats évincés).

Le contenu de la rubrique VI.4.3

Cette rubrique offre une double alternative au pouvoir adjudicateur. Il peut choisir de :

- faire état du tribunal compétent

- ou d’indiquer les services du pouvoir adjudicateur en charge de la procédure de dévolution

La première solution me semble être la plus opportune car le tribunal administratif est par essence le « service » le plus qualifié pour répondre aux interrogations des candidats sur les procédures de recours devant le juge administratif.

La seconde solution, proposée par une partie de la doctrine, serait à déconseiller. En effet, les services juridiques ou de la commande publique ne sont pas forcément des experts du contentieux administratif (certains services juridiques ne faisant que de la consultation…) De plus, les informations relatives aux services du pouvoir adjudicateur apparaissent à plusieurs reprises dans l’avis de marché (rubrique 1.1 et annexe A).

Conclusion :

Pour les AAPC européens, doivent être complétées les rubriques VI.4.1, et VI.4.2 ou VI.4.3 (au choix).

Si le pouvoir adjudicateur décide de renseigner la rubrique VI.4.2, il doit mentionner les recours en référé précontractuel, les recours en annulation, les recours de plein contentieux et leurs délais.

A titre d’exemple, il pourrait être indiqué :

« Référé précontractuel (article L 551-1 du Code de justice administrative) : la requête en référé doit être introduite avant la conclusion du contrat.

Recours pour excès de pouvoir (article R 421-1 et suivants du Code de justice administrative) : dans un délai de deux mois à compter de la publication ou de la notification de la décision attaquée, et avant la conclusion du contrat. Une requête en référé-suspension peut être introduite simultanément.

Recours de pleine juridiction (article L 521-1 du Code de justice administrative) : par tout candidat évincé contestant la légalité de tout ou partie du contrat conclu, et le cas échéant pour obtenir le versement de dommages et intérêts, dans un délai de deux mois à compter de la publicité de la conclusion du marché. Une requête en référé-suspension peut être introduite simultanément.

Recours indemnitaire (article R 421-1 et suivants du Code de justice administrative): dans les deux mois à compter d’une décision expresse ou tacite de rejet d’une demande préalable, et sous réserve des dispositions relatives à la prescription quadriennale. »

S’il est décidé de renseigner la rubrique VI.4.3, il conviendrait de donner les coordonnées du Tribunal administratif compétent.

Pour les AAPC nationaux, la rubrique 28 doit être complétée. Cependant, si le montant du marché dépasse les seuils européens, il conviendrait d’ajouter dans la rubrique « autres informations » les renseignements exigés par l’AAPC européen pour éviter tous risques contentieux.

J.S Pietri
Juriste territorial

1 commentaire:

R.J a dit…

Déconseiller le renvoi aux services du pouvoir adjudicateur n'est pas nécessairement souhaitable. En premier lieu, il doit être noté que c'est précisément cette pratique qui a été approuvée par le Conseil d'Etat, et non le renvoi aux Tribunaux.

Par ailleurs, considérer que les services internes ne sont pas les plus à même de fournir cette information est étrange, sachant qu'ils sont appelés à remplir (le cas échéant) la rubrique VI.4.2.

Enfin, on peut préférer que la demande quant aux modalités d'exercice des recours passe par le pouvoir adjudicateur, créant ainsi un premier dialogue pouvant éventuellement éviter le contentieux.


Cordialement,