Histoire de seuils

Au seuil de l’an 2008, je me permets, au nom de la Rubrique-à-brac des marchés publics, de vous présenter ainsi qu’à vos proches nos meilleurs vœux de bonheur, de prospérité et de paix.

Nourrissons le fol espoir que notre chère matière des marchés publics soit cette année, enfin, placée sous le signe d’une stabilité à laquelle elle nous a peu habitués ces derniers temps. Aussi, que cette nouvelle année soit pour vous jalonnée de procédures fructueuses et foisonnante d’offres régulières, acceptables et appropriées.

Que ce doux moment d’utopie ne nous fasse pas cependant oublier que les seuils des procédures européennes de passation de marchés publics et des contrats de partenariat sont modifiés pour la période allant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 en vertu du règlement européen n° 1422/2007 de la Commission, en date du 4 décembre 2007.

Ainsi, pour les pouvoirs adjudicateurs, le seuil de 210 000 € HT sera, dès demain, abaissé à 206 000 € HT pour les marchés publics et contrats de partenariat, alors que l’appel d’offres européen sera rendu obligatoire pour tout marché de travaux dont le montant sera supérieur ou égal à 5 150 000 € HT.

Pour les entités adjudicatrices, le seuil, jusqu’alors de 420 000 € HT, est porté quant à lui à 412 000 € HT.

Ces nouveaux seuils s’appliquent à toute procédure pour laquelle un avis de publicité aura été envoyé à la publication ou une consultation engagée à partir du 1er janvier 2008. La détermination des procédures adaptées devra donc en particulier, à compter de cette date, tenir compte de cette modification.

Bruno KOEBEL
Juriste territorial

Avis d'appel public à la concurrence: entre libéralisme et pragmatisme

Avis d’appel public à la concurrence : entre libéralisme et pragmatisme (Conseil d’Etat, 21 novembre 2007, Département du Var, req.n°300992)

A s’en tenir aux faits de l’espèce, on croirait lire les mésaventures d’un énième acheteur public victime de l’extrême rigueur prétorienne en matière de publicité des marchés publics.
Voilà encore une procédure de passation de marché public annulée faute pour l’avis d’appel public à la concurrence d’avoir précisé les documents ou les renseignements relatifs à la situation financière, les moyens, références et qualifications du candidat ainsi qu’aux déclarations et attestations sur l’honneur.
Pourtant, on croit discerner dans la décision commentée (Conseil d’Etat, 21 novembre 2007, Département du Var, req.n°300992), une amorce d’assouplissement.
Dans la présente affaire, le Tribunal administratif de Nice avait annulé la dévolution d’un lot n°3 d’un marché de seuil européen de services relatif à la réalisation de missions de géomètre, divisé en six lots lancé par le Département du Var (Sous l’empire du Code des marchés publics 2004).
Le juge saisi par la voie du référé précontractuel (article L.551-1 du Code de Justice Administrative) avait conclu à l’annulation de la procédure au motif que « …le Département du Var ne pouvait se borner à indiquer dans l’avis que les renseignements étaient ceux fixés à l’article 45 du code des marchés publics et repris dans le formulaire DC5 ».
Le Conseil d’Etat, en sa qualité de juge de cassation, a annulé l’ordonnance du juge niçois en relevant que : « …le département avait indiqué avec suffisamment de précision qu’était exigé des entreprises à l’appui de leur candidature l’ensemble des renseignements énumérés dans ce formulaire s’agissant d’un marché de services ».

En réalité, le juge de cassation prolonge ici bas les linéaments de sa jurisprudence inaugurée par l’arrêt du 10 mai 2006, « Syndicat intercommunal de services de l’agglomération valentinoise » (req.n°286644, Moniteur, 16 juin 2006, p.494, concl.D.Casas) permettant au pouvoir adjudicateur d’imposer aux candidats le recours aux formulaires de candidature confectionnés par la Direction des Affaires Juridiques du MINEFI, à savoir le DC4 intitulé « lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses co-traitants » et le DC5 intitulé « déclaration du candidat ».

Mais, la Haute assemblée franchit un cap supplémentaire dans un cas où l’avis d’appel public à la concurrence opère, comme dans la présente espèce, un simple renvoi à l’article 45 du Code des marchés publics et au formulaire DC5.
L’arrêt commence par reprendre le considérant de principe issu de l’arrêt « Syndicat intercommunal de services de l’agglomération valentinoise » :
« Considérant le formulaire DC4 intitulé lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses co-traitants et le formulaire DC5 intitulé déclaration du candidat reprennent, sans y ajouter, les renseignements qui peuvent être exigés des candidats en application des dispositions précitées de l'article 45 du code des marchés publics et de l'arrêté du 26 février 2004 et se bornent à déterminer les modalités de présentation de ces renseignements ; que ces formulaires sont aisément accessibles, sans frais particuliers, sur le site « internet » du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie ; qu'il est ainsi loisible à l'acheteur public d'exiger des candidats, dès lors que les caractéristiques du marché le justifient, qu'ils utilisent, à peine d'irrecevabilité, ces formulaires pour présenter leur offre ».

Le Conseil d’Etat ajoute le considérant clef suivant :
« qu'il est, de même, loisible à l'acheteur public de renvoyer aux formulaires DC4 et DC5 dans l'avis d'appel public à la concurrence pour faire connaître aux entreprises les renseignements exigés à l'appui de leur candidature ».
On comprend que le Département du Var, pour un marché de services de seuil européen, pouvait sans risquer de méconnaître le principe de transparence, ainsi que celui de l’égal accès à la commande publique se contentait de prescrire dans son avis d’appel public à la concurrence le recours aux formulaires du MINEFI aisément et gratuitement accessible.
De ce fait, le Département du Var à l’instar des pouvoirs adjudicateurs pris dans leur ensemble s’épargneront à l’avenir de réciter dans leur avis de publicité la longue litanie des renseignements administratifs, techniques et financiers exigibles, qui génère une bonne dose d’anxiété et de lassitude pour celui qui est habituellement en charge de la validation des supports promis à la publication.

Gageons que cette décision ménage quelque peu les finances publiques obérées par les tarifs pratiqués par les organes de publication profitant du rigorisme ambiant entourant la publicité légale des marchés publics.
Quelques lignes en moins dans un avis de publicité c’est quelques euros en plus dans l’escarcelle de l’acheteur public !

La décision sus commentée s’apprécie également à la l’aune de la jurisprudence « Radiometer » (Conseil d’Etat, 8 avril 2005, req.n°270476).
Si le pouvoir adjudicateur ne peut se borner « …en ce qui concerne les conditions de participation au marché litigieux, à renvoyer aux mentions du règlement de la consultation » (Radiometer, précité), il peut, en revanche, « …renvoyer aux formulaires DC4 et DC5 dans l’avis d’appel public à la concurrence pour faire connaître aux entreprises les renseignements exigés à l’appui de leur candidature » (Département du Var, précité).
La lecture combinée de ces deux décisions oeuvre comme un véritable baromètre pour mesurer la suffisance du contenu des avis de publicité en ce qui concerne les conditions de participation.
L’énoncé dans le corps de l’avis d’appel public à la concurrence des mentions précises afférentes aux conditions de participation (la situation propre des opérateurs économiques ; la capacité économique et financière ; la capacité technique. Pour se faire se reporter tant aux dispositions pertinentes du Code des marchés publics 2006 tels les articles 43,44,45 et à son arrêté d’application du 28 août 2006, mais également à l’article 29 de la loi n°2005-105 du 11 février 2005, aux articles 8 et 38 de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, ainsi que l’arrêté du 31 janvier 2003) satisfait sans aucun doute l’objectif de complétude.
A un moindre niveau, selon le standard défini par la jurisprudence « Département du Var », il est aussi « loisible » dans l’avis de publicité d’engager les candidats à consulter et à utiliser les formulaires idoines du MINEFI lesquels reprennent à l’identique les renseignements exigibles fixés par l’article 45 du code des marchés et son arrêté d’application du 28 août 2006.
En deçà de ce « plancher », de ce seuil incompressible, la procédure de passation s’expose à un risque certain de censure contentieuse.
Il en va ainsi, par exemple, pour l’avis d’appel public à la concurrence qui se contente d’indiquer que les candidats peuvent produire au choix des documents de nature à justifier leur capacité économique ou financière ainsi que le cas échéant celle de leurs sous-traitants (Tribunal administratif de Paris, ord., 16 octobre 2006, France Télécom, req.n°0614140/6), ou encore le cas de l’avis de publicité et du règlement de consultation, qui hormis une simple référence à l’article 45.1° du Code des marchés publics ne comprennent pas l’énoncé des renseignements exigibles pour l’admission des candidatures (Tribunal administratif de Lyon, ord., 27 février 2007, société Verdicite, req.n°0700727).

Mais, dans la présente affaire, si le juge de cassation annule l’ordonnance du juge niçois pour le motif précédemment examiné, la procédure de passation du marché portant sur le lot n°3 n’est pas pour autant épargnée.
Le pragmatisme n’est jamais bien loin, et ce que le juge lâche sur un point, il le récupère sur un autre.
Rappelons que s’agissant d’un marché de seuil communautaire, le pouvoir adjudicateur doit assurer une publicité de l’avis d’appel public à la concurrence répondant aux objectifs fixés par la directive n°2004/18/CE, et aux prescriptions des annexes du règlement CE n°1564/2005 institutif de l’avis de publicité standard.
Il est reproché au Département du Var ne pas avoir dûment renseigné le point III.1.1 du formulaire standard intitulé « cautionnement et garanties exigées ».
Le juge relève que le pouvoir adjudicateur n’a pas complété cette rubrique alors même que le cahier des clauses administratives particulières exigeait dans son article 8 la constitution d’une garantie à première demande (article 105 du Code des marchés publics 2004) dans la mesure où le titulaire du marché ne renonçait pas au bénéfice de l’avance forfaitaire.
On pourrait objecter que le point III.1.1 est assorti de la fameuse mention « le cas échéant » qui tend à moduler la portée de l’information, pour ne pas dire la rendre facultative.
C’est cette orientation qui paraissait émerger du moins dans un premier temps.
Dans ses conclusions sur l’arrêt du Conseil d’Etat, « CGE », du 27 juillet 2001(BJCP, n°20/2002, p.21) le commissaire du gouvernement D.Piveteau, avait déduit au sujet de la mention « personnes admises à assister à l’analyse des offres » son caractère facultatif.
Plus récemment, le Tribunal administratif de Lyon a jugé qu’il : « Qu’il ressort des formulaires standard 2 annexé au règlement CE n°1564/2005 de la commission du 7 septembre 2005, applicable en l’espèce, dés lors que la publication de l’avis de marché est intervenue au moins de févier 2007 que toutes les mentions y figurant sont obligatoires lorsqu’elles ne sont pas assorties de la mention « le cas échéant » (Tribunal administratif de Lyon, req.0701851, 13 avril 2007, société Eurovia Alpes).
Cette approche a évolué dans le sens d’un durcissement depuis les arrêts du Conseil d’Etat (14 mai 2003, Lens-liévin ; 2 juin 2004, Ville de Paris).
Il ressort de la jurisprudence que l’indication « le cas échéant » signifie que la rubrique qu’elle désigne doit être impérativement renseignée si elle est pertinente pour le marché donné.
En d’autres termes, l’appréciation du pouvoir adjudicateur s’étiole, au besoin en livrant les raisons sous le contrôle du juge qu’il l’ont conduit à ne pas donner l’indication pourtant requise au gré des circonstances.
Dans le présent cas, le juge avait repéré dans les pièces administratives du marché une information afférente aux garanties exigées, susceptibles d’influer tant sur l’économie du marché que sur la décision des entreprises de se porter candidate.
Dés lors, le Département du Var ne pouvait s’abstenir d’en livrer la teneur dés le stade de la publicité, relativisant d’autant le caractère facultatif traditionnellement associé à l’expression « le cas échéant ».

Michael Gompel
Juriste territorial

Simplifions le droit, mais non les procédures !!

L’Assemblée nationale a adopté sans modification, en deuxième lecture, la proposition de loi définitive relative à la simplification du droit, modifiée par le Sénat (voir précédent commentaire de la RAB ICI)

Cette loi n’a pas encore été promulguée, mais devrait l’être tout prochainement.

Néanmoins il est intéressant de se pencher sur les dispositions qui nous intéressent, sachant qu’elles appellent plusieurs critiques.

Ces dispositions sont les suivantes :

Article L. 2122-22 pour les communes :

« 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres d’un montant inférieur à un seuil défini par décret, ainsi que toute décision concernant leurs avenants qui n’entraînent pas une augmentation du montant du contrat initial supérieure à 5 %, lorsque les crédits sont inscrits au budget ; ».

L’article L. 3221-11 pour les départements :

« Art. L. 3221-11. – Le président, par délégation du conseil général, peut être chargé, pour la durée de son mandat, de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres d’un montant inférieur à un seuil défini par décret, ainsi que toute décision concernant leurs avenants qui n’entraînent pas une augmentation du montant du contrat initial supérieure à 5 %, lorsque les crédits sont inscrits au budget. Le président du conseil général rend compte à la plus proche réunion utile du conseil général de l’exercice de cette compétence et en informe la commission permanente. »

L’article L. 4231-8 pour les régions :

« Art. L. 4231-8. – Le président, par délégation du conseil régional, peut être chargé, pour la durée de son mandat, de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres d’un montant inférieur à un seuil défini par décret, ainsi que toute décision concernant leurs avenants qui n’entraînent pas une augmentation du montant du contrat initial supérieure à 5 %, lorsque les crédits sont inscrits au budget. Le président du conseil régional rend compte à la plus proche réunion utile du conseil régional de l’exercice de cette compétence et en informe la commission permanente. »

En outre, l’article 8 de la loi n°95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public est complété de la manière suivante :

« Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés qui, conformément aux dispositions du code des marchés publics, n’ont pas été soumis eux-mêmes à cet avis. »

Comme je le soulignais précédemment, ces nouvelles dispositions auraient pour conséquence :

1/ De permettre aux exécutifs locaux d’adopter les avenants aux MAPA sans avoir à obtenir un avis préalable de la CAO (à la condition qu’ils aient une délégation en bonne et due forme), même si leur montant est supérieur à 5 %.

2/ De soumettre à l’approbation de l’assemblée délibérante les avenants aux MAPA dont le montant est supérieur à 5%.

Force est de constater que le législateur nous complique les procédures.

En effet, on peut déjà se poser la question du « pourquoi » retenir ce pourcentage de 5 %, notamment pour les MAPA dont la particularité est parfois de porter sur des montants peu élevés.

Ensuite, on s’interroge également sur la nécessité de soumettre les avenants de plus de 5% à l’assemblée délibérante (l’article 8 de la loi de 1995 disposant simplement que l’avis de la CAO n’est pas exigé), alors qu’elle n’a pas eu une connaissance du contrat initial. On pourrait croire qu’il s’agit du souci du législateur de s'assurer du respect des seuils par les pouvoirs adjudicateurs, et d’une méfiance à l’égard des exécutifs locaux.

On peut se douter que nos assemblées, qui ont déjà des ordres du jour bien chargés, risquent à terme d’être engorgées. Compte tenu du nombre de MAPA qui sont passés chaque année par les collectivités, il est à craindre que l’adoption de leurs avenants par les assemblées ne fera que ralentir l’exécution des marchés.

Autre question : les délibérations approuvant les avenants de plus de 5% doivent elles être transmises au contrôle de légalité ? En principe le régime des MAPA s’y opposerait (voir notre analyse précédente : ICI )

Enfin pour conclure, je prendrai un exemple pour démontrer toute l’incohérence du nouveau système :

Soit un MAPA de 1000 euros adopté par un exécutif local disposant d’une délégation de son assemblée.

Il doit être passé un avenant de 100 euros (10% du montant initial). Par application des nouvelles dispositions, cet avenant devra être approuvé par l’assemblée délibérante.

Simplifions le droit, mais surtout pas les procédures !!

Jean-Sébastien PIETRI
Juriste territorial

Sous critères … or not sous critères

L’affichage, au regard du principe de transparence, des sous-critères et de leur éventuelle pondération dans les avis d’appel public à la concurrence vient de connaître un nouvel éclairage à l’occasion d’une ordonnance du 12 octobre 2007 rendue par la Cour Administrative d’Appel de Bordeaux.

Dans le cas d’espèce, il s’agissait d’une consultation engagée par la région Réunion portant sur l’acquisition de billets d’avion. Le pouvoir adjudicateur avait, semble t’il, rempli son obligation de publicité en affichant les deux critères qu’il comptait utiliser à savoir, le prix et la valeur technique avec une pondération respective de 45 % et 55 %.

Suivant en cela une jurisprudence constante du juge communautaire (CJCE, 24 novembre 2005, ATI EAC e Viaggi di Mao SNC), la cour rappelle, en premier lieu, que l’affichage des sous critères et de leur pondération ne peut être considéré comme obligatoire.

Posant ce principe, il va compléter son raisonnement en indiquant que cependant, cette dispense d’affichage ne vaut qu’à la condition que ces sous critères ne revêtent pas le caractère de véritables critères.

En l’espèce, le juge a considéré que les sous-critères, non définis ni pondérés dans l’avis d’appel public à la concurrence et le règlement de la consultation « revêtaient une importance leur conférant la qualité non d’une simple aide complémentaire et marginale à la décision mais d’un véritable critère ».

Cette requalification du juge administratif des sous-critères en critères emporte une conséquence importante, celle du défaut de publication et de pondération rendant la procédure illégale pour avoir contrevenu au principe de transparence.

Il conviendra dès lors, à chaque pouvoir adjudicateur, dès la rédaction du cahier des charges initial, de vérifier la nature des éléments qu’il utilisera pour déterminer le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et leur conférer le caractère de critères ou de sous critères.

Si ces éléments constituent une simple aide complémentaire et marginale à la décision, il pourra se dispenser de les publier et de leur affecter une pondération. Dans le cas contraire, leur non publication ferait peser un risque d’annulation sur la procédure ainsi engagée.

Vincent POINSIGNON

Juriste territorial