Nouveaux fascicules du CCTG marchés travaux

Par arrêté du 31 août 2007, le CCTG marchés travaux a été modifié:

Le fascicule 23 « fourniture de granulats employés à la construction et à l'entretien des chaussées » (génie civil) a été modifié et approuvé.

En outre, ont été retirés des fascicules relatifs aux bâtiments, les fascicules suivants :

DTU 40.43 : couverture par grands éléments en feuilles et bandes en acier galvanisé.

DTU 64-1 : mise en oeuvre des dispositifs d'assainissement autonome, norme expérimentale XP P16-603.

DTU PS 69 : règles parasismiques 1969. Annexe et addenda 1982.

Consultez l'arrêté du 31 août 2007 ici

Jean-Sébastien PIETRI
Juriste territorial

Capacité juridique des candidats : l’absence de mansuétude du Conseil d’Etat

Le Conseil d’Etat peut se montrer parfois d’une sévérité exemplaire. Dans sa jurisprudence SABTP (CE 28 avril 2006 SABTP n° 286443), il a considéré que les dispositions de l’article 52 du Code des marchés publics ne confèrent pas au pouvoir adjudicateur la faculté, dès lors que le candidat n’a pas justifié de sa capacité juridique lui permettant de déposer sa candidature, de compléter le dossier de celle-ci pour assurer la recevabilité de sa demande.

Ainsi, si l’acheteur constate que l’absence de désignation du mandataire d’un groupement d’entreprise dans le dossier de candidature, cette absence revêt un caractère substantiel et justifie que le rejet de la candidature du groupement.

Concrètement pour les acheteurs, un dossier de candidature présenté par un groupement doit être :

- soit signé par l’ensemble des membres du groupement : dans ce cas, l’indication attestant que l’un des membres est mandataire des autres n’est pas obligatoire. Seule la désignation du mandataire dans l’acte d’engagement est alors requise (article 51 du CMP),

- soit signé par un ou plusieurs membres du groupement, mais non par la totalité d’entre eux. Dans ce cas, la candidature n’est recevable que si elle a été signée par le mandataire, lequel doit avoir été désigné :

o soit dans un formulaire de candidature dédié (par exemple DC4) ;

o soit par un mandat présenté à part.

En d’autres termes, il est obligatoire de désigner le mandataire au stade de la candidature que si le dossier de candidature n’est pas signé par l’ensemble des membres du groupement.

Et, dans l’hypothèse où la désignation du mandataire n’apparaît dans aucun document, le pouvoir adjudicateur n’est pas fondé à demander au candidat à régulariser sa candidature :

Car, le Conseil d’Etat a considéré que si les dispositions de l’article 52 du Code des marchés publics « ont pour effet de donner à la personne publique la faculté de demander, sur un plan de stricte égalité, aux candidats de fournir certains documents liés à leur capacité technique ou financière d’exécuter le marché, elles ne sauraient lui conférer la possibilité, dès lors qu’un candidat n’a pas justifié de sa capacité juridique lui permettant de déposer sa candidature, de compléter le dossier de celle-ci pour assurer la recevabilité de sa demande ».

Aujourd’hui, les possibilités de « repêchage » des candidatures incomplètes se limitent donc aux seuls éléments de la candidature liés à la capacité technique ou financière des candidats à exécuter le marché. En revanche, les pièces liées à l’engagement du candidat et au respect par lui des conditions d’accès à la commande publique en sont exclues.

Jean-Sébastien Pietri
Juriste Territorial

L’estimation de l’administration peut-elle servir de critère d’analyse des offres ? Ah non !!

Le Minefi rappelle que l’estimation administrative de la prestation ne peut être utilisée comme critère d’analyse des offres, notamment pour le critère prix.

En réponse à une question du sénateur B. Piras qui exposait une méthode d’analyse critiquable, le Minefi a indiqué que l’estimation du marché par l’administration ne peut servir de critère de sélection des offres, notamment en tant que valeur absolue (les notes les plus proches de l’estimation, qu’elles soient inférieures ou supérieures sont mieux notées).

La réponse du Minefi est pleine de bon sens, et il peut apparaître surprenant que des acheteurs osent encore utiliser l’estimation administrative comme critère d’analyse des offres.

Car n’oublions pas que cette méthode d’analyse aboutit à ne pas retenir l’offre la plus économiquement avantageuse, tout simplement.

Pour consulter la réponse du Minefi : cliquez ici

Jean-Sébastien Pietri
Juriste territorial

Jugement du TA de Rennes 29/03/2007 : réseaux de transport et marchés soumis à la deuxième partie du Code (entités adjudicatrices)

A ma connaissance, il s’agit du premier jugement publié portant sur la question de savoir si une personne publique, lorsqu’elle passe des marchés en matière de transports publics, agit en qualité de pouvoir adjudicateur ou d’entité adjudicatrice.

Cette décision semble confirmer « l’interprétation » retenue par certaines collectivités des dispositions du Code pour la passation de leurs marchés liés à l’activité de transports scolaires, au titre desquels elles interviennent en tant qu’entité adjudicatrice et sont soumises à la 2^nde partie du Code des marchés publics.

En l’occurrence, le juge administratif a considéré :

« Considérant qu'il résulte des dispositions codifiées aux articles 2 à 133 du code des marchés publics que pour les personnes morales de droit public visées à l'article 2 de ce code lorsqu'elles procèdent à des achats de travaux, de fournitures ou de services dans les secteurs dits non spéciaux, ces règles de publicité et de mise en concurrence sont applicables aux pouvoirs adjudicateurs ; qu'en revanche, il résulte des dispositions applicables aux articles 134, 135 et suivants du code des marchés publics, que pour les personnes morales de droit public visées à l'article 2 du code, lorsqu'elles procèdent à des achats de travaux, de fournitures ou de services dans les secteurs dits spéciaux, les règles de publicité et de mise en concurrence issues de ces articles sont applicables aux entités adjudicatrices, dès lors qu'elles exercent effectivement une activité d'opérateur de réseau ;

Considérant, en premier lieu, qu'il ne peut être sérieusement contesté que la communauté d'agglomération de Saint- Brieuc (CABRI) a délégué l'exploitation du réseau de transports urbains de l'agglomération de Saint-Brieuc mais qu'elle a gardé la maîtrise des conditions générales d'organisation du service et en particulier en ce qui concerne les itinéraires à desservir, la capacité de transport nécessaire ou la fréquence des dessertes ; que, dès lors, au sens des dispositions de l'article 135 du code des marchés publics, la communauté d'agglomération de Saint-Brieuc (CABRI) exerce effectivement une activité d'opérateur de réseau ; que, par suite, le marché de fourniture et d'installation d'abris de voyageurs lancé par la communauté d'agglomération de Saint-Brieuc (CABRI) relevait bien de l'activité de l'organisation du réseau ; »

Conclusion : tous les marchés liés de près ou de loin à l’activité de réseau de transports (par exemple fournitures d'abris bus, de poteaux etc…) doivent être passés par l’acheteur en tant qu’entité adjudicatrice (2^ème partie du code).

Jugement du TA de Rennes 29 mars 2007 SOCIETE MDO FRANCE MOBILIER c/ COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE SAINT-BRIEUC

Jean-Sébastien Pietri
Juriste territorial

Un point c'est tout! De l'application de la pondération au concours de maîtrise d'oeuvre

Le Tribunal Administratif de Montpellier a récemment jugé que la pondération des critères est obligatoire même pour les concours de maîtrise d’œuvre (TA de Montpellier, 21 mai 2007, Préfet de l’Hérault c.OPHLM Hérault Habitat, arrêt n°0602891).
Le juge considère que : « ni l’objet du marché de maîtrise d’œuvre litigieux, ni l’appréciation des critères ainsi définis en particulier le deuxième (qualité architecturale de l’ensemble), ne rendait impossible une pondération des critères de choix de l’offre au lieu d’une simple hiérarchisation ».

C’est décision importante, bien qu’émanant d’un tribunal administratif, affaiblit considérablement la ligne doctrinale dominante suivie jusqu’alors qui promeut à tout crin le particularisme du concours de maîtrise d’œuvre. La décision a été rendue sous l’empire du code des marchés publics(CMP) 2004. La solution est, pensons-nous, transposable aux procédures lancées sous l’égide du code 2006.
La rédaction assez claire de l’alinéa du II de l’article 53 du CMP (version 2004) confortant le caractère principiel de la pondération aura sans doute emporté la conviction du juge.
Pareillement, la lecture combinée des articles 26.I.4°, 38 et surtout 53.II du CMP 2006 fait du concours de maîtrise d’œuvre une procédure formalisée qui ne saurait se soustraire au principe de la pondération à l’instar de ses homologues.

On croit trouver dans la ligne jurisprudentielle façonnée par le Conseil d’Etat, les linéaments de la solution adoptée par le juge de Montpellier, faisant de la pondération une technique transversale, un digne auxiliaire du principe de transparence.

Prenons à titre d’exemple, l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat, commune de Bourges (4 novembre 2005, commune de Bourges,req.n°280406).
En l’espèce, le juge se prononce sur le caractère obligatoire de la pondération au sujet de la procédure de passation pour un marché de travaux de voirie.
La Haute assemblée infère de l’article 53 du CMP qu’il «..résulte de ces dispositions que les critères doivent être pondérés ».
Doit-on à notre tour inférer que c’est la nature de la procédure en cause qui a dicté au juge la formulation de cette règle générale, et que le sens de sa décision varierait selon les propriétés de la procédure soumise à son appréciation ?
Une lecture a contrario de cet arrêt n’est pas aussi évidente de sorte que si le Conseil d’Etat avait été amené à juger du caractère obligatoire attachée à la pondération dans le cas d’un concours, il n’aurait pas nécessairement infléchi sa position.
Le juge raisonne directement à partir de la lettre du CMP, et de son article 53, pour y discerner une règle d’application générale.
L’article 53 revêt, notamment dans le cadre du CMP 2006, une portée générale.
L’article 53 figure dans le titre III dudit Code intitulé « passation de marchés », et plus précisément dans le chapitre III « règles générales de passation » lequel comporte un article 38 décrivant la procédure du concours.
On est plutôt porté à considérer que l’article 53 dispose d’un statut général, auquel aucune disposition spéciale propre au concours ne vient déroger.




S’agissant de la directive européenne du 31 mars 2004, elle comporte similairement un article 53 érigeant la pondération en principe.
On serait enclin à réserver le cas du concours qui sur le plan de l’ordonnancement des articles donne lieu à un traitement particulier, sous la bannière du titre IV intitulé « règles applicables aux concours dans le domaine de services ».
Mais c’est alors oublier que, ce traitement spécifique vise les services en tant que tel, et que surtout, l’attendu 46 de la directive impose la pondération : « ..il incombe au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution ainsi que la pondération relative donnée à chacun des critères ».
Au surplus, l’article 40-5 de la même directive précise que « l’invitation à présenter une offre, à participer au dialogue ou à négocier, comportent au moins :…e) la pondération relative des critères d’attribution du marché ou, le cas échéant, l’ordre décroissant d’importance de ces critères… ».
Là encore, on peine à trouver une disposition spéciale susceptible d’être regardée comme un titre dérogatoire consenti au profit du concours.

Par ailleurs, le Tribunal administratif de Montpellier ne s’est guère prononcé sur le rempart argumentatif dressé par la MICQP sur le chemin d’une pondération triomphante. Il est intéressant de s’y attarder

Selon la Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques(MICQP) (fiche médiations n°18), la pondération des critères n’aurait pas vocation à s’appliquer à la procédure du concours.

Deux arguments militeraient en ce sens.
D’une part, l’article 53 du CMP, de même que l’article 53 de la directive marchés publics n°2004/18/ CE du 31 mars 2004 ne concernent que la seule attribution du marché. Or, pour la procédure du concours, le jury formule un avis et propose un classement fondé sur les critères d’évaluation des projets indiqués dans l’avis de publicité.

D’autre part, le contenu du formulaire d’avis de publicité européen spécifique au concours édicté par le règlement n°1564/2005 du 7septembre 2005, lequel ne prévoit (à la différence du formulaire d’avis de publicité à utiliser pour les autres procédures de mise en concurrence), ni la pondération des critères d’évaluation des projets, ni de rubrique « critères d’attribution ».

A notre sens, ces deux objections résisteraient difficilement à une analyse juridique, et notamment dans le cadre d’un litige.

En premier lieu, si les membres du jury n’ont pas vocation à attribuer le marché de maîtrise d’œuvre au terme d’un concours, ils procèdent néanmoins (articles 74-III et 70-V du CMP) à un classement des prestations.
Par la suite, le jury dresse un procès-verbal de l’examen des prestations.
A partir du moment, où une autorité est amenée à examiner des propositions, à entreprendre une comparaison entre plusieurs solutions, comment peut-elle s’affranchir de toute base de jugement, et donc d’un système de notation soutenu par une pondération ?
L’analyse comparative pour parvenir à une proposition de classement induit nécessairement un choix qui ne saurait émerger in abstracto, en dehors de tout mètre étalon.


Par ailleurs, si le jury n’attribue pas le marché, mais propose un classement, l’attribution proprement dite, est confiée à une autorité, en l’occurrence le pouvoir adjudicateur. Par conséquent, l’attribution n’est pas évacuée de cette procédure, comme tend à le suggérer la position de la MICQP, et par voie de conséquence, la pondération non plus.
Si l’on admet que pondération n’encadre pas le classement établi par le jury, le pouvoir adjudicateur sera lui par-contre conduit à choisir et attribuer le marché sur la base d’une pondération.
A supposer comme fondée la thèse défendue par la MICQP, déliant le jury de tout référencement à une quelconque pondération, la charge du choix pondéré est en quelque sorte différé dans le temps, et transféré au pouvoir adjudicateur.
C’est à cette conclusion que se rallie Me Eric Lanzarone lorsqu’il déclare que : « Notre position est que le concours n’est pas une procédure de passation mais une procédure dont le but est d’obtenir un début d’exécution de la prestation. C’est même cette position qui confirme que la pondération des critères ne s’applique pas à la procédure de concours qui n’est pas une procédure de passation.
Toutefois, nous pensons aussi que, à la suite du concours, le maître de l’ouvrage doit conclure un marché en utilisant une procédure négociée et, dans le cadre de cette procédure, décider de critères et de leur pondération ».
En outre, la thèse de la MICQP ne restitue pas la subtile répartition des séquences dans la passation d’un marché de maîtrise d’œuvre.
L’appréciation des prestations, et le choix d’un titulaire sont éclatés entre plusieurs autorités à la différence d’un appel d’offres où les pouvoirs restent concentrés dans les mains de la CAO.
Enfin, pourquoi l’article 70.V du CMP inviterait-il le jury a réalisé un classement des prestations sur le fondement des critères indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence, et dans le même temps l’en dispenserait de toute pondération ?
La notion de critères d’examen appelle logiquement la pondération. Avant de tresser un lien entre pondération et critères d’attribution, il convient de corréler plutôt l’examen des prestations à l’aune de critères pondérés.

En deuxième lieu, s’il est exact que le formulaire d’avis de concours de seuil européen ne comporte pas de rubrique dédiée à la pondération, faut-il pour autant en déduire que le législateur européen a entendu rendre facultatif l’utilisation de la pondération ?
Il semble d’après la jurisprudence européenne qu’il ne faille pas surestimer la portée des formulaires d’avis, et attacher autant d’autorité à leur contenu limitatif.
Ainsi, suivant en cela la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE, 12 décembre 2002, aff.C-470/99, Universale Bau AG), le Conseil d’Etat considère que la régularité du contenu d’un avis de publicité dépend aussi de sa comptabilité avec les objectifs des directives communautaires.
Il s’ensuit que certaines informations, qui quoique ne figurant pas sous formes de rubriques dans les différents modèles d’avis nationaux ou communautaires, doivent figurer dans l’AAPC au moment de la publicité initiale du marché dans la mesure où elles auraient une influence sur le choix des opérateurs de se porter ou non candidats à un marché.
Ainsi, le juge estime que le pouvoir adjudicateur qui entend passer, sans nouvelle mise en compétition, un marché de réalisation avec l’auteur d’une solution retenue à la suite de plusieurs marchés de définition doit faire connaître son intention au stade de l’avis de publicité (CE, 3 mars 2004, Mak System).
On avait pu mener une analyse similaire pour le formulaire européen d’avis de publicité réservé au concours. Ce support ne prévoit aucune rubrique dédiée à l’AMP, accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’OMC.
Or, après analyse, il ressort bien que les prestations d’architecture, d’ingénierie de bâtiment, d’urbanisme…etc. relèvent bien du champ d’application de l’AMP. Il serait donc juridiquement hasardeux de soustraire ces services audit accord au motif qu’elles seraient dévolues au terme d’un concours.
Il en irait pareillement pour la pondération.
On ne saurait tirer argument d’une omission ou d’une quelconque anomalie formelle une conclusion radicale sur le fond, ayant pour effet de délier le pouvoir adjudicateur d’une obligation d’application générale.

En conclusion, si « point trop n’en faut », il n’est aujourd’hui point aisé de s’affranchir de la pondération pour le concours de maîtrise d’œuvre.

Michael Gompel
Juriste territorial.

Communication de documents liés à la passation de marchés : méfiance !

La Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) a consacré, dans son rapport d’activité 2006, un paragraphe relatif à la communication de documents administratifs liés à des procédures de passation de marchés publics :

« Au titre de la spécificité de certains marchés, la Commission considère qu’il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d’exécution. Ainsi doivent par exemple faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. » (voir par exemple avis 20060264, ou 20060279, ou 20060315, ou 20060689.)

Il en ressort que la tendance actuelle semble aller vers une conception plus restrictive des documents administratifs communicables, résultant d’un souci accru de protection du secret industriel et commercial.

Alors que la CADA avait consacré le principe de l’accès aux documents administratifs produits à l’occasion de la passation des marchés publics au début des années 2000 (la non-communication en constituant l’exception), elle semble aujourd’hui davantage rechercher un équilibre entre la transparence de laquelle découle l’obligation de communiquer ces documents et la protection des secrets protégés par la loi.

Nul doute que la jurisprudence récente du Conseil d’Etat n’est pas étrangère à cette inflexion. En effet, après avoir confirmé la sanction disciplinaire infligée à un fonctionnaire pour avoir communiqué le rapport d’analyse des offres à une entreprise évincée, ce document contenant des informations détaillées sur les montants et détails des offres de ses concurrentes (CE, 4 juillet 2005, M. X. c/ Commission de recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière, n° 269177), le juge administratif a considéré que la communication à une entreprise évincée, avant que le titulaire du marché ait été choisi, d’informations relatives au prix et au délai d’exécution proposés par les autres candidats était susceptible de porter atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises (CE, 20 octobre 2006, Syndicat des eaux de Charente-Maritime, n° 278601).

Sachant que la divulgation d’un secret industriel et commercial est pénalement répréhensible, on ne peut que recommander d’observer la plus extrême prudence face aux demandes de communication de documents (en nette inflation) formulées par les entreprises candidates.

On savait que l’administration était une maison de verre, on se gardera désormais de s’y couper !

Bruno KOEBEL
Juriste territorial

Décision Tropic (suite n°6)

Dans cette situation, et à supposer cette observation comme établie, la société Tropic n’aura jamais été en mesure de défendre ses intérêts, car confrontée à la rigueur (irrecevabilité du REP contre les actes détachables après la conclusion du marché) d’une nouvelle voie de droit esquissée sous ses yeux, dont elle ne profite nullement, et dont le juge réserve l’application aux marchés dévolus ultérieurement à la date de lecture de la présente décision.
Une situation qui pourrait paraitre autant incohérente qu’inique.
Surtout, le juge prend soin de noter l’absence de mesure de publicité appropriée, de sorte que le requérant aurait, nonobstant la modulation du revirement de jurisprudence dans le temps, été recevable à demander l’annulation du marché lui-même(le juge aurait pu requalifier son recours, pour l’occasion, comme il fait assez fréquemment), le délai de recours décompté à partir de la décision de signer n’ayant jamais couru à son égard.

Bref, ces deux derniers considérants nous surprennent, on n’y a sûrement rien compris, mais avouons au moins que nous avons succombé aux tropismes du Tropic, aux charmes de l’exotisme.

Au final, la présente décision est portée à poser plus de questions qu’elle n’a vocation à en résoudre, de sorte que le souffle de l'interprétation n'est pas prêt de faiblir ni le regard fécondant du juge de décliner.

C’est peut-être cela, la marque des grandes décisions !

Michael Gompel
Juriste territorial

Décision Tropic (Suite n°5)

Pour conclure, il est néanmoins possible de discerner dans la présente décision une forme d’ « exotisme ».

Les deux derniers considérants du désormais célèbre arrêt Tropic peuvent susciter quelques interrogations :
« Considérant qu’il résulte de l’instruction que le délai de recours contre le marché conclu entre la chambre de commerce et d’industrie de Pointe-à-Pitre et la société Rugoway n’ayant pas couru faute de mesure de publicité appropriée, la SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION, en sa qualité de concurrent évincé de l’attribution de ce marché, est recevable à demander la suspension de son exécution sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative ; que toutefois, en l’état de l’instruction, le seul moyen d’annulation qu’elle soulève et qui est tiré du détournement de pouvoir, n’est pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de ce marché ; que, par suite, ses conclusions tendant à la suspension de son exécution doivent être rejetées ;
Considérant que, compte tenu de la signature du marché contesté le 26 novembre 2005, la société requérante n’était plus recevable à la date de l’introduction de sa demande, le 13 janvier 2006, à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ; que dès lors, ses conclusions à fin de suspension des décisions de la chambre de commerce et d’industrie rejetant son offre, attribuant le marché à la société Rugoway et décidant de le signer ne peuvent également qu’être rejetées » ;
S’agissant de l’avant dernier considérant qui tend à rejeter le référé suspension de l’article L.521-1 du CJA, on croit relever que le juge n’examine même pas la condition de l’urgence pourtant prescrit ledit article. Est-ce peut-être l’économie des moyens qui triomphe, le juge se concentrant sur l’autre condition non satisfaite, au présent cas ?
Par ailleurs, on croit comprendre que le référé suspension est jugé recevable faute de mesure de publicité appropriée alors même que le marché est conclu.
Ce qui donne à penser qu’un référé suspension ou même qu’un référé précontractuel serait en l’état recevable contre un marché conclu, donc signé, faute de mesure de publicité appropriée.
Une novation induite, et cachée de cet arrêt ?

S’agissant du dernier considérant, le juge tient pour irrecevable la demande d’annulation dirigée contre les actes préalables qui en sont détachables.
On relève d’emblée, dans le cas d’un recours pour excès de pouvoir, que le requérant ne serait pas forclos à requérir l’annulation de la décision de signer le marché, celle-ci étant intervenu le 26 novembre 2005, le délai de 2 mois courait donc jusqu’au 26 janvier 2006, et le requérant ayant introduit sa demande le 13 janvier 2006.

Plusieurs explications nous viennent.

Soit, le référé suspension n’a pas été assorti d’un recours au fond mais alors dans ce cas, il aurait été plus simple et plus logique de refouler directement ledit référé.
Surtout, on croit au contraire discerner dans les considérants la présence d’un recours au fond.
On peut imaginer que le recours au fond a été introduit ultérieurement, après l’échéance du délai de recours des 2 mois. Mais, aucune donnée ne tend à accréditer cette thèse.
Le juge lui applique au présent cas d’espèce, la nouvelle voie de droit qu’il vient préalablement de définir.
De là sorte, il oppose à la société Tropic, cette nouvelle forme d’« exception de recours parallèle ». Le requérant disposant désormais d’une nouvelle voie de recours particulièrement adaptée ne pouvait pas requérir l’annulation des actes détachables préalables à la conclusion du marché, ce dernier ayant été signé.
Toutefois, si cette hypothèse se vérifiait, comment doit-on apprécier la portée, l’autorité attachée au considérant clef voulant exceptionnellement moduler les effets dans le temps d’un revirement de jurisprudence ? Il est dit que cette nouvelle voie de droit trouverait à s’appliquer pour les seuls contrats dont la procédure de passation sera engagée postérieurement à cette date.

Michael Gompel
Juriste territorial

Décision Tropic (suite n°4)

Interrogation sur l’utilisation par le juge de ses nouveaux pouvoirs

Le juge dispose d’un arsenal impressionnant de mesures pour sanctionner l’illégalité affectant un marché, mais il se réserve la possibilité d’en moduler les effets au regard de l’intérêt général et des droits des cocontractants.
Du sens que le juge va donner à ces concepts vagues d’intérêt général et de droits des cocontractants va dépendre la rigueur des décisions et des sanctions qu’il adoptera à l’égard d’un marché public illégal soumis à son contrôle.

Comment comprendre la notion de « mesure de publicité appropriée » ?

Concernant, cette fameuse « mesure de publicité appropriée » faisant démarrer la computation du délai de 2 mois, il serait peut-être judicieux de revoir la teneur des avis d’attribution, et d’y accorder une plus grande attention.
Sur le contenu, l’avis d’attribution devrait, à mon sens, comporter la date de signature du marché, même si l’on peut la déduire de la date de notification actuellement mentionnée sur le support, et vérifier que les informations afférentes au mode de consultation ainsi qu’au candidat retenu soient suffisamment claires, faute de quoi, le délai de recours sera inopposable à l’entreprise évincée contestant la légalité du marché.
La teneur et la forme de la publicité, en bref la suffisance de la publicité sera le premier moyen qu’exploitera un requérant pour tenter de relever la forclusion attachée à la mesure d’information.
Il serait judicieux de s’évertuer à respecter strictement l’article 85 du CMP relatif à l’avis d’attribution, et adresser à la publication dans les 48 jours suivants la notification ledit avis.

Une solution plus commode, d’un point vue opérationnel, à l’effet de circonscrire le risque de contestation dans la durée, consisterait à envoyer un avis de publicité dés la signature du marché.
Cette dernière solution mérite que l’on s’y arrête.
En effet, le Conseil d’Etat retient comme fait générateur du délai de recours contentieux, la date se rapportant à la conclusion du marché, donc la date de signature apposée par le représentant du pouvoir adjudicateur sur l’acte d’engagement.
A l’opposée, si l’on décidait de maintenir le système existant, et donc retarder la prise de connaissance de la signature par le candidat éconduit, on compliquerait d’autant la gestion d’une éventuelle annulation de marché à l’issue d’un tel recours.
Plus le temps passe, plus le contrat développe ses effets tant juridiques que matériels, plus le cocontractant s’implique dans la relation contractuel.
Entre la publication de l’avis d’attribution, intervenant après la notification, et l’écoulement du délai de 2 mois pour saisir le juge, le titulaire du marché attaqué aurait déjà commencé à travailler, et serait donc à même de conforter sa demande indemnitaire en cas d’annulation (dépenses effectivement engagées et utiles/moyens mobilisés/renonciation à d’autres contrats…….).

En tout état de cause, il ne serait pas sérieux pour maintenir le système en vigueur d’attendre le délai de deux mois pour notifier les ordres de service aux entreprises titulaires de marché, c’est-à-dire une fois expiré le délai de recours de deux mois, et dissipée la menace d’une attaque contentieuse par ce biais.

Quels enseignements à tirer pour nos propres procédures ?

Surtout, on ne peut que réitérer une conclusion qui s’imposait déjà par le passé, mais qui prévaut aujourd’hui plus que jamais avec la force de l’évidence.
En termes de perspective et de stratégie contentieuse ne seront plus seulement et simplement allégués des vices formels tenant aux omissions, incohérences affectant les avis de publicité, les règlements de consultation ou les rapports d’analyse d’offres, mais seront également contestées les clauses du marché du point de son exécution technique et financière.
En bref, il importe au titre du pré contrôle de légalité de procéder à un examen approfondi et élargi des clauses d’un marché, tant du point de vue de ses dispositions administratives (CCAP….) que de ses dispositions techniques (CCTP…), que de leur corrélation, et leur retentissement en phase d’exécution.
Plus que jamais, la définition et l’analyse des besoins, sont érigés au rang d’actes fondateurs et transversaux du contrat public, portés à sceller dés le stade initial le destin de tout marché.

Michael Gompel
Juriste territorial

Décision Tropic (Suite n°3)

Le probable élargissement de ce nouveau recours à d’autres catégories de tiers ?

Il faut savoir que dans sa recommandation à la formation de jugement, le Commissaire du gouvernement souhaitait reconnaître à plusieurs catégories de personnes la faculté d’exercer ce recours : les entreprises candidates à la procédure, le contribuable local, les usagers du service public notamment dans le cadre d’une délégation de service public ;
Le Conseil d’Etat ne l’a heureusement pas suivi sur ce point en ne réservant cette voie de recours qu’aux seules entreprises candidates.
Mais, il se peut que là encore, l’intérêt à agir soit, à moyen terme, élargi et reconnu à d’autres catégories de requérants.
Dans sa décision rendue à deux jours d’intervalle, la Cour de Justice des Communautés Européennes (arrêt du 18 juillet 2007, aff.C-503/04) reconnaît implicitement au tiers, en l’espèce le candidat évincé, la possibilité de critiquer directement le marché conclu.
Il est important de noter que le juge européen à la différence du juge français, ne parle pas de « concurrent évincé », mais utilise le terme plus vaste de « personne lésée » laissant penser que cette notion recouvrirait le cas d’autres requérants que les seules entreprises écartées au terme d’une procédure de passation.
Pour le moment, ce nouveau recours est exclusivement ouvert aux candidats écartés. Les autres catégories de tiers comme un contribuable local, ne pourrait demander que la seule annulation des actes détachables du contrat lui-même.
Par ailleurs, on peut se demander si l’entreprise intéressée par une procédure de passation mais qui a été empêchée de candidater, notamment par la faute du pouvoir adjudicateur serait recevable à agir sur ce nouveau fondement.

Quels sont les contrats concernés ?

Les faits de l’espèce soumis à l’appréciation du juge concernent un marché public.
A priori, sont éligibles à cette nouvelle voie de recours l’ensemble des marchés publics au sens du Code éponyme.
Il est néanmoins permis de s’interroger sur certaines catégories.
Les marchés conclus sans mesure de publicité et de mise en concurrence en application de l’article 28 dernier alinéa (marchés inférieurs à moins de 4 000 € HT/ou souscrits sans publicité ni mise en concurrence préalables si les circonstances le justifient), les marchés négociés sans publicité et sans mise en concurrence de l’article 35.II du Code des marchés publics devraient être inclus dans le champ matériel du recours (dont les marchés complémentaires).
Il est vrai que l’arrêt vise « tout concurrent évincé» autrement dit les entreprises ayant effectivement postulé.
Or, s’agissant des contrats susvisés, ils sont conclus au terme d’une procédure très intimiste, ne sollicitant, par définition, qu’un seul candidat.
Cette aporie est surmontable, si l’on admet que l’entreprise virtuellement intéressée par la procédure d’achat en cause, pourra en contester le résultat, soit le marché, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur y a recouru illégalement.
Cela rejoint notre remarque précédente, plus générale, sur l’intérêt à agir de l’entreprise potentiellement intéressée par la soumission mais qui en raison d’une illégalité n’aura jamais pu défendre ses chances.
Ce serait probablement contestable par cette nouvelle voie de droit, l’avenant irrégulier induisant une dénaturation de l’objet et/ou un déséquilibre de l’économie, et détachable à ce titre du marché de base.
Il n’est pas inenvisageable de prétendre que ce nouveau recours permettra aux « concurrents évincés » de contester les autres dispositifs contractuels rangés parmi la vaste catégorie des contrats publics : contrats de partenariat/délégation de service public/ convention d’occupation domaniale/conventions publiques d’aménagement/montages contractuels complexes.
La présente décision dépasse le strict cadre matériel des marchés publics au sens du Code des marchés publics, pour coiffer un vaste champ des contrats publics.
Le considérant de principe recourt à une sémantique assez ouverte « les parties au contrat », « juge du contrat », « contrat administratif » augurant d’une prochaine extension du périmètre du recours à d’autres montages contractuels.
En tout cas, le juge n’a pas techniquement scellé les portes.

Michael Gompel
Juriste territorial

Décision Tropic (suite n°2)

Les pouvoirs du juge

Le juge du contrat, saisi par l’entreprise évincée dispose d’une large panoplie de moyens pour apprécier la validité des clauses, et adopter une sanction en rapport avec la demande du requérant et la gravité du vice constaté. C’est pour cette raison que l’on parle d’un « recours de pleine juridiction ».

Pour forcer le trait, on peut dire que le juge a tout pouvoir.

Non seulement, à la différence de son collègue chargé d’instruire le référé précontractuel, il est possible de développer devant le juge du contrat d’autres moyens et arguments que les seules atteintes aux obligations de publicité et de mise en concurrence(par exemple, la compétence de l’administration pour passer le contrat ; irrégularités éventuellement commises par les candidats à la consultation ; les atteintes aux règles de la concurrence ; l’irrégularité d’une clause d’exécution financière ou technique du marché…), mais surtout, il peut aller plus loin que la simple annulation, seul pouvoir traditionnellement reconnu au juge de l’excès de pouvoir.

Ainsi, il peut, après avoir pris connaissance mesurer la réalité et le degré de l’illégalité commise :
-soit prononcer la résiliation du marché ou modifier certaines de ses clauses ;
-soit décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante ;
-soit accorder des indemnisations en réparation des droits lésés ;
-soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

Entrée en vigueur de cette nouvelle voie de recours

Au titre informatif, l’impératif de sécurité juridique a dicté la conduite du juge dans l’adoption de cette solution. Pour la première fois, le Conseil d’Etat décide de limiter l’effet rétroactif de l’important changement de jurisprudence opéré.
Jusqu’ici, le principe admis était que tout changement de jurisprudence a caractère rétroactif, car la jurisprudence est censée refléter un état du droit qui a toujours existé.
Mais, dans cette situation, le juge en a décidé autrement.
Afin qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, le Conseil d’Etat précise que cette nouvelle voie de recours ne pourra être exercée qu’à l’égard des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à la date de l’arrêt, soit le 16 juillet 2007.


IV.A la suite de cette décision, au-delà de la révolution jurisprudentielle qu’elle lève, et de la nouvelle ère qu’elle inaugure, il y a lieu de dresser un constat quelque peu spéculatif :

L’accroissement de la vulnérabilité des marchés publics

On n’ira pas jusqu’à paraphraser pas le titre du célébrissme ouvrage de Cl.Lévi-Strauss(Tristes tropiques), mais il va de soi que ce revirement de jurisprudence donne aux candidats un moyen supplémentaire, et non des moindres, pour contester les marchés publics.
A s’en tenir à cette décision, et à supposer que la collectivité s’est effectivement acquittée de son devoir de publicité et d’information, le marché une fois signé, puis notifié ne redoutera plus aucun risque de contestation sérieux passé un délai de 2 mois à décompter à partir de l’accomplissement de cette mesure de publicité.

On n’omettra pas que cette nouvelle voie de droit, induira probablement une augmentation des recours contentieux, participant d’une logique désinhibante de la contestation des actes contractuels.
La probable augmentation du volume contentieux s’accompagnera d’une professionnalisation du recours dans la mesure où le Code de justice administrative assujettit le plein contentieux à l’obligation de constituer avocat, c’est-à-dire de se faire représenter par un avocat.
La teneur des mémoires en annulation n’en sera que plus redoutable, et la nécessité d’un ancrage de notre métier au cœur de l’actualité juridique.

Michael Gompel
Juriste territorial

Suite de la décision Tropic

II. Les raisons de cette notable évolution de la jurisprudence


Sous l’impulsion du droit communautaire menant une extension continue des voies de recours offertes aux opérateurs économiques, et constatant l’obsolescence de la jurisprudence nationale, le Commissaire du gouvernement, Didier Casas, a proposé à la formation de jugement de se risquer à réviser ce traditionnel clivage au profit des entreprises évincées.
La réforme de la directive « recours », venant d’être adoptée en première lecture par le Parlement européen, prévoit la remise en cause de l’inviolabilité contractuelle, notamment en cas de grave violation du droit communautaire des marchés publics.
Notons également que la Cour de Justice des Communautés Européennes rendu, deux jours après la présente décision du Conseil d’Etat, une solution similaire en jugeant qu’en ne mettant pas fin à un contrat passé par la ville de Brunswick au mépris du droit communautaire des marchés publics, l’Allemagne manqué à ses obligations (CJCE, 18 juillet 2007, aff.C-503/04).

Didier Casas fut également sensible aux critiques formulées par la doctrine universitaire et les praticiens du droit à l’endroit d’une jurisprudence complexe et incohérente.

Enfin, le Commissaire du gouvernement a probablement pris acte des nombreuses exceptions portées au principe de l’effet relatif des contrats sur le plan du contentieux.
Le préfet, en sa qualité de gardien de la légalité peut demander l’annulation de contrats conclus par les collectivités locales.
Depuis une décision Cayzeele (CE, 10 juillet 1996, req.n°138536), les tiers peuvent demander l’annulation des clauses réglementaires d’un contrat à la condition qu’elles soient divisibles de celui-ci.
Avec la décision Ville de Lisieux (CE, 30 octobre 1998, req.n°149663), est admis le recours pour excès de pouvoir formé par les tiers contre le contrat de recrutement d’un agent public.



III. Aujourd’hui, on peut résumer l’état du droit de la façon suivante :

Tout candidat évincé d’une procédure de passation de marché, peut en contester la dévolution :
- par un référé pré contractuel avant la signature du marché ;
- par le recours pour excès de pouvoir contre les actes préalables à la conclusion du contrat qui en sont détachables ;
- par le biais de cette nouvelle voie de droit après la signature du marché.

Une fois le contrat signé, le candidat malheureux ne peut plus demander l’annulation de l’acte détachable comme la décision de signer le marché, dans la mesure où il existe désormais une nouvelle voie de droit plus adaptée. Autant dire que le recours contre les décisions détachables du contrat, ne pouvant être actionné qu’avant la conclusion, tombera en désuétude.

Par le biais du nouveau recours, l’entreprise éconduite peut attaquer directement le marché public signé et notifié devant le « juge du contrat ».
Ce nouveau recours doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement de mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi.

En outre la requête contestant la validité du contrat pourra être accompagnée d’une demande tendant sur le fondement de l’article L.521-1 du Code de justice administrative, à la suspension de son exécution.

Michael Gompel
Juriste territorial

La décision Tropic : Entre Révolution et Evolution

L’ouverture du recours aux tiers évincés directement contre le contrat : l’arrêt du Conseil d’Etat du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux signalisation (req.n°291545) : « Entre Révolution et Evolution »


Que l’on ne s’abuse pas sur le titre de l’arrêt, et encore moins sur sa portée, il ne s’agit pas d’une décision exotique, appelée à figurer parmi les anachronismes du préteur.

Le Conseil d’Etat innove, où plutôt affine un processus en marche depuis prés d’un siècle.
Dans l’affaire qui est soumise au Conseil d’Etat, il est question d’une société spécialisée dans la signalisation qui contestait sa mise à l’écart, en novembre 2005, par la Chambre de commerce et d’industrie de Pointe-à-Pitre d’un marché de marquage des aires d’avion à l’aéroport de la préfecture guadeloupéenne.

Le Conseil d’Etat décide de suivre le parti recommandé par son Commissaire du gouvernement, Didier Casas, en étendant aux concurrents évincés d’une procédure de passation, la voie de droit qu’elle réservait jusqu’alors aux seules parties d’un marché conclu, signé et notifié.

Avant d’aller plus loin, il est important de relever que cet arrêt a été adopté en « Assemblée du contentieux » du Conseil d’Etat, soit la formation la plus solennelle pour donner une pleine et entière autorité de principe à la décision. Pareillement, le dossier a été instruit de façon exceptionnelle, par la section du contentieux elle-même, et non comme de coutume par une sous-section.
Cette solennité paraît s’imposer tant elle bouleverse le cadre jurisprudentiel quasi-centenaire défini jusque là.
La décision revient une ligne prétorienne bien établie qui posait les personnes qui ne sont pas parties à un contrat administratif ne peuvent en demander l’annulation en justice.
Le juge ne faisait que tirer l’enseignement de l’effet relatif des contrats qui ne produisent des conséquences qu’entre les parties.


I. Avant le 16 juillet 2007, le candidat malheureux, évincé d’une procédure d’appel d’offres, par exemple, pouvait contester la légalité de la passation, sur deux fondements principaux :

- soit par le biais du référé précontractuel mais avant la signature du marché ;
- soit par le biais d’un recours pour excès de pouvoir, c’est-à-dire un recours visant à annuler un « acte détachable » du contrat, comme par exemple, la décision d’attribution, la décision de signer le contrat, la décision de rejet de l’offre et/ou de la candidature.
Ce recours peut être exercé dans le délai de 2 mois à partir de la publication de l’avis d’attribution du marché considéré.

A côté, de cela, les parties au contrat disposent d’une voie de recours spécifique. L’administration et son partenaire peuvent contester directement la validité du marché devant le « juge dit du contrat », en le saisissant d’un recours de pleine juridiction. Dans ce cadre, le juge du contrat dispose de pouvoirs importants supérieurs à ceux du simple juge de l’excès de pouvoir.
Non seulement, il peut annuler tout ou partie des clauses litigieuses du marché, mais également accorder des indemnités à l’une des parties, statuant sur leur responsabilité respective.

Michael Gompel
Juriste territorial

Avis de publicité : l'obligation pour les acheteurs de préciser les niveaux minimas de capacité

Le juge des référés de Marseille a rendu un ordonnance (TA Marseille 18 juin 2007 Société Epuration Pompage Urbain et Rural contre Commune de Château Renard n° 0703481) qui ne va pas rassurer les acheteurs publics.

Dans cette affaire, la procédure de passation du marché a été annulée au motif que la commune avait omis d'indiquer dans l'avis de publicité les niveaux minimas de capacités techniques et financières exigés des entreprises candidates (elle avait fait un simple renvoi à l'article 52 du Code des marchés publics). Cette dernière se défendait en prétextant que cette omission ne contrevenait pas aux dispositions du Code.

Le juge nous indique, dans un considérant motivé que l'information relative aux niveaux minimaux de capacités techniques et financières exigés des entreprises candidates, doit "exister et comporter des précisions minimales, suffisantes pour informer les candidats sur les niveaux d'exigence requis" au stade de l'avis d'appel public à la concurrence. Ces précisions peuvent tout de même être sommaires (ouf!).

Cette décision du juge me semble logique, en droit, au regard de l'article 52 3ème paragraphe :

"(...) Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. (...)"

Mais du point de vue de la pratique, il va être difficile pour les acheteurs de définir à l'avance quels sont les niveaux requis pour la capacité des candidats. Bon courage ...

J-S PIETRI
Juriste territorial

Quelles sont les conditions de régularité de la candidature d'un groupement d'opérateurs économiques ?

Par un arrêt SYNDICAT MIXTE DE GESTION ET DE TRAVAUX POUR L’ELIMINATION DES DECHETS MENAGERS ET ASSIMILES DE LA ZONE OUEST DU DEPARTEMENT DE L’HERAULT rendu le 28 avril 2006 (req. n° 283942), le Conseil d’Etat a considéré que « le dossier présenté par les candidats groupés à un appel d’offres doit comporter, lorsque chacun d’eux n’en est pas signataire, l’indication, soit dans le formulaire remis à cet effet soit par la production d’un mandat présenté à part, attestant que l’un d’entre eux est mandataire des autres prestataires du groupement ; que cette indication revêt un caractère substantiel ».

La haute juridiction, dans l’arrêt précité, interprète l’article 51 du Code des marchés publics issu du décret 2004-15 du 7 janvier 2004. Toutefois, la solution qui en résulte est transposable à la rédaction actuelle de cet article, issue du décret 2006-975 du 1er août 2006 :

Il ressort de cette décision du juge administratif suprême, interprétée a contrario, que le dossier de candidature présenté par un groupement doit être :

- soit signé par l’ensemble des membres du groupement : dans ce cas, l’indication attestant que l’un des membres est mandataire des autres n’est pas obligatoire. En effet, seule la désignation du mandataire dans l’acte d’engagement est alors requise (cf. article 51 du CMP),

- soit signé par un ou plusieurs membres du groupement, mais non par la totalité d’entre eux: dans ce cas, la candidature n’est recevable que si elle a été signée par le mandataire, lequel doit avoir été désigné :
o soit dans un formulaire de candidature dédié (par exemple DC4) ;
o soit par un mandat présenté à part.

En d’autres termes, il ne paraît obligatoire de désigner le mandataire au stade de la candidature que si le dossier de candidature n’est pas signé par l’ensemble des membres du groupement.

Ainsi, une candidature ne désignant pas le mandataire du groupement est recevable à la condition qu’elle soit signée par tous les membres de celui-ci.

Toutefois, le mandataire doit dans ce cas être désigné dans l’acte d’engagement (compris dans la seconde enveloppe en procédure d’appel d’offres).

Bruno KOEBEL
Juriste territorial

Avenants aux MAPA : doivent-ils être transmis au contrôle de légalité ?

Question récurrente que bon nombre d’acheteurs peuvent se poser. La réponse peut sembler logique au regard du régime juridique applicable aux avenants.

La loi MURCEF du 11 décembre 2001, dans son article 11, a dispensé les marchés passés sans formalités préalables, en raison de leur montant, de l'obligation de transmission au représentant de l'État, en précisant que les marchés sont exécutoires dès leur conclusion.

Cette disposition a été reprise à l’article L.2131-2 du Code général des collectivités territoriales qui précise que sont soumis à l’obligation de transmission au contrôle de légalité (pour les communes, se référer aux articles du code applicables pour les autres collectivités territoriales) :

« (…) 4° Les conventions relatives aux marchés à l'exception des marchés passés sans formalité préalable en raison de leur montant, et aux emprunts ainsi que les conventions de concession ou d'affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat ; (…) »

La notion de marché passé sans formalité préalable n'a pas été reprise dans l'actuel Code des marchés publics (décret du 1^er août 2006). Il s’agit d’une formulation qui était celle du Code en vigueur au moment de la parution de la loi MURCEF du 11 décembre 2001.

Il faut donc lui substituer la notion de marchés passés selon la procédure adaptée qui a cours depuis le Code aujourd’hui en vigueur, et qui résulte de la combinaison des articles 26-II et 28 du Code. Ce sont les marchés de travaux, de fournitures ou de services dont les montants estimés seront inférieurs à 210 000 euros HT.

Les MAPA ne sont donc pas transmissibles au contrôle de légalité, comme le rappelle au demeurant la circulaire interministérielle n° MCTB0600004C du 17 janvier 2006 relative à la modernisation du contrôle de légalité.

Or, un avenant est considéré comme relevant du même régime juridique que celui de la passation du contrat initial (pour exemple TA Nancy, 26 septembre 2000, Préfet des Vosges).

Il s’ensuit alors que si le contrat initial n’est pas soumis à l’obligation de transmission, l’avenant qui est adopté pour sa modification en cours d’exécution n’a pas à être transmis au contrôle de légalité, en vertu du principe du parallélisme des formes.

J-S PIETRI

Juriste territorial