Avis d’appel public à la concurrence : entre libéralisme et pragmatisme (Conseil d’Etat, 21 novembre 2007, Département du Var, req.n°300992)
A s’en tenir aux faits de l’espèce, on croirait lire les mésaventures d’un énième acheteur public victime de l’extrême rigueur prétorienne en matière de publicité des marchés publics.
Voilà encore une procédure de passation de marché public annulée faute pour l’avis d’appel public à la concurrence d’avoir précisé les documents ou les renseignements relatifs à la situation financière, les moyens, références et qualifications du candidat ainsi qu’aux déclarations et attestations sur l’honneur.
Pourtant, on croit discerner dans la décision commentée (Conseil d’Etat, 21 novembre 2007, Département du Var, req.n°300992), une amorce d’assouplissement.
Dans la présente affaire, le Tribunal administratif de Nice avait annulé la dévolution d’un lot n°3 d’un marché de seuil européen de services relatif à la réalisation de missions de géomètre, divisé en six lots lancé par le Département du Var (Sous l’empire du Code des marchés publics 2004).
Le juge saisi par la voie du référé précontractuel (article L.551-1 du Code de Justice Administrative) avait conclu à l’annulation de la procédure au motif que « …le Département du Var ne pouvait se borner à indiquer dans l’avis que les renseignements étaient ceux fixés à l’article 45 du code des marchés publics et repris dans le formulaire DC5 ».
Le Conseil d’Etat, en sa qualité de juge de cassation, a annulé l’ordonnance du juge niçois en relevant que : « …le département avait indiqué avec suffisamment de précision qu’était exigé des entreprises à l’appui de leur candidature l’ensemble des renseignements énumérés dans ce formulaire s’agissant d’un marché de services ».
En réalité, le juge de cassation prolonge ici bas les linéaments de sa jurisprudence inaugurée par l’arrêt du 10 mai 2006, « Syndicat intercommunal de services de l’agglomération valentinoise » (req.n°286644, Moniteur, 16 juin 2006, p.494, concl.D.Casas) permettant au pouvoir adjudicateur d’imposer aux candidats le recours aux formulaires de candidature confectionnés par la Direction des Affaires Juridiques du MINEFI, à savoir le DC4 intitulé « lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses co-traitants » et le DC5 intitulé « déclaration du candidat ».
Mais, la Haute assemblée franchit un cap supplémentaire dans un cas où l’avis d’appel public à la concurrence opère, comme dans la présente espèce, un simple renvoi à l’article 45 du Code des marchés publics et au formulaire DC5.
L’arrêt commence par reprendre le considérant de principe issu de l’arrêt « Syndicat intercommunal de services de l’agglomération valentinoise » :
« Considérant le formulaire DC4 intitulé lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses co-traitants et le formulaire DC5 intitulé déclaration du candidat reprennent, sans y ajouter, les renseignements qui peuvent être exigés des candidats en application des dispositions précitées de l'article 45 du code des marchés publics et de l'arrêté du 26 février 2004 et se bornent à déterminer les modalités de présentation de ces renseignements ; que ces formulaires sont aisément accessibles, sans frais particuliers, sur le site « internet » du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie ; qu'il est ainsi loisible à l'acheteur public d'exiger des candidats, dès lors que les caractéristiques du marché le justifient, qu'ils utilisent, à peine d'irrecevabilité, ces formulaires pour présenter leur offre ».
Le Conseil d’Etat ajoute le considérant clef suivant :
« qu'il est, de même, loisible à l'acheteur public de renvoyer aux formulaires DC4 et DC5 dans l'avis d'appel public à la concurrence pour faire connaître aux entreprises les renseignements exigés à l'appui de leur candidature ».
On comprend que le Département du Var, pour un marché de services de seuil européen, pouvait sans risquer de méconnaître le principe de transparence, ainsi que celui de l’égal accès à la commande publique se contentait de prescrire dans son avis d’appel public à la concurrence le recours aux formulaires du MINEFI aisément et gratuitement accessible.
De ce fait, le Département du Var à l’instar des pouvoirs adjudicateurs pris dans leur ensemble s’épargneront à l’avenir de réciter dans leur avis de publicité la longue litanie des renseignements administratifs, techniques et financiers exigibles, qui génère une bonne dose d’anxiété et de lassitude pour celui qui est habituellement en charge de la validation des supports promis à la publication.
Gageons que cette décision ménage quelque peu les finances publiques obérées par les tarifs pratiqués par les organes de publication profitant du rigorisme ambiant entourant la publicité légale des marchés publics.
Quelques lignes en moins dans un avis de publicité c’est quelques euros en plus dans l’escarcelle de l’acheteur public !
La décision sus commentée s’apprécie également à la l’aune de la jurisprudence « Radiometer » (Conseil d’Etat, 8 avril 2005, req.n°270476).
Si le pouvoir adjudicateur ne peut se borner « …en ce qui concerne les conditions de participation au marché litigieux, à renvoyer aux mentions du règlement de la consultation » (Radiometer, précité), il peut, en revanche, « …renvoyer aux formulaires DC4 et DC5 dans l’avis d’appel public à la concurrence pour faire connaître aux entreprises les renseignements exigés à l’appui de leur candidature » (Département du Var, précité).
La lecture combinée de ces deux décisions oeuvre comme un véritable baromètre pour mesurer la suffisance du contenu des avis de publicité en ce qui concerne les conditions de participation.
L’énoncé dans le corps de l’avis d’appel public à la concurrence des mentions précises afférentes aux conditions de participation (la situation propre des opérateurs économiques ; la capacité économique et financière ; la capacité technique. Pour se faire se reporter tant aux dispositions pertinentes du Code des marchés publics 2006 tels les articles 43,44,45 et à son arrêté d’application du 28 août 2006, mais également à l’article 29 de la loi n°2005-105 du 11 février 2005, aux articles 8 et 38 de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, ainsi que l’arrêté du 31 janvier 2003) satisfait sans aucun doute l’objectif de complétude.
A un moindre niveau, selon le standard défini par la jurisprudence « Département du Var », il est aussi « loisible » dans l’avis de publicité d’engager les candidats à consulter et à utiliser les formulaires idoines du MINEFI lesquels reprennent à l’identique les renseignements exigibles fixés par l’article 45 du code des marchés et son arrêté d’application du 28 août 2006.
En deçà de ce « plancher », de ce seuil incompressible, la procédure de passation s’expose à un risque certain de censure contentieuse.
Il en va ainsi, par exemple, pour l’avis d’appel public à la concurrence qui se contente d’indiquer que les candidats peuvent produire au choix des documents de nature à justifier leur capacité économique ou financière ainsi que le cas échéant celle de leurs sous-traitants (Tribunal administratif de Paris, ord., 16 octobre 2006, France Télécom, req.n°0614140/6), ou encore le cas de l’avis de publicité et du règlement de consultation, qui hormis une simple référence à l’article 45.1° du Code des marchés publics ne comprennent pas l’énoncé des renseignements exigibles pour l’admission des candidatures (Tribunal administratif de Lyon, ord., 27 février 2007, société Verdicite, req.n°0700727).
Mais, dans la présente affaire, si le juge de cassation annule l’ordonnance du juge niçois pour le motif précédemment examiné, la procédure de passation du marché portant sur le lot n°3 n’est pas pour autant épargnée.
Le pragmatisme n’est jamais bien loin, et ce que le juge lâche sur un point, il le récupère sur un autre.
Rappelons que s’agissant d’un marché de seuil communautaire, le pouvoir adjudicateur doit assurer une publicité de l’avis d’appel public à la concurrence répondant aux objectifs fixés par la directive n°2004/18/CE, et aux prescriptions des annexes du règlement CE n°1564/2005 institutif de l’avis de publicité standard.
Il est reproché au Département du Var ne pas avoir dûment renseigné le point III.1.1 du formulaire standard intitulé « cautionnement et garanties exigées ».
Le juge relève que le pouvoir adjudicateur n’a pas complété cette rubrique alors même que le cahier des clauses administratives particulières exigeait dans son article 8 la constitution d’une garantie à première demande (article 105 du Code des marchés publics 2004) dans la mesure où le titulaire du marché ne renonçait pas au bénéfice de l’avance forfaitaire.
On pourrait objecter que le point III.1.1 est assorti de la fameuse mention « le cas échéant » qui tend à moduler la portée de l’information, pour ne pas dire la rendre facultative.
C’est cette orientation qui paraissait émerger du moins dans un premier temps.
Dans ses conclusions sur l’arrêt du Conseil d’Etat, « CGE », du 27 juillet 2001(BJCP, n°20/2002, p.21) le commissaire du gouvernement D.Piveteau, avait déduit au sujet de la mention « personnes admises à assister à l’analyse des offres » son caractère facultatif.
Plus récemment, le Tribunal administratif de Lyon a jugé qu’il : « Qu’il ressort des formulaires standard 2 annexé au règlement CE n°1564/2005 de la commission du 7 septembre 2005, applicable en l’espèce, dés lors que la publication de l’avis de marché est intervenue au moins de févier 2007 que toutes les mentions y figurant sont obligatoires lorsqu’elles ne sont pas assorties de la mention « le cas échéant » (Tribunal administratif de Lyon, req.0701851, 13 avril 2007, société Eurovia Alpes).
Cette approche a évolué dans le sens d’un durcissement depuis les arrêts du Conseil d’Etat (14 mai 2003, Lens-liévin ; 2 juin 2004, Ville de Paris).
Il ressort de la jurisprudence que l’indication « le cas échéant » signifie que la rubrique qu’elle désigne doit être impérativement renseignée si elle est pertinente pour le marché donné.
En d’autres termes, l’appréciation du pouvoir adjudicateur s’étiole, au besoin en livrant les raisons sous le contrôle du juge qu’il l’ont conduit à ne pas donner l’indication pourtant requise au gré des circonstances.
Dans le présent cas, le juge avait repéré dans les pièces administratives du marché une information afférente aux garanties exigées, susceptibles d’influer tant sur l’économie du marché que sur la décision des entreprises de se porter candidate.
Dés lors, le Département du Var ne pouvait s’abstenir d’en livrer la teneur dés le stade de la publicité, relativisant d’autant le caractère facultatif traditionnellement associé à l’expression « le cas échéant ».
Michael Gompel
Juriste territorial
A s’en tenir aux faits de l’espèce, on croirait lire les mésaventures d’un énième acheteur public victime de l’extrême rigueur prétorienne en matière de publicité des marchés publics.
Voilà encore une procédure de passation de marché public annulée faute pour l’avis d’appel public à la concurrence d’avoir précisé les documents ou les renseignements relatifs à la situation financière, les moyens, références et qualifications du candidat ainsi qu’aux déclarations et attestations sur l’honneur.
Pourtant, on croit discerner dans la décision commentée (Conseil d’Etat, 21 novembre 2007, Département du Var, req.n°300992), une amorce d’assouplissement.
Dans la présente affaire, le Tribunal administratif de Nice avait annulé la dévolution d’un lot n°3 d’un marché de seuil européen de services relatif à la réalisation de missions de géomètre, divisé en six lots lancé par le Département du Var (Sous l’empire du Code des marchés publics 2004).
Le juge saisi par la voie du référé précontractuel (article L.551-1 du Code de Justice Administrative) avait conclu à l’annulation de la procédure au motif que « …le Département du Var ne pouvait se borner à indiquer dans l’avis que les renseignements étaient ceux fixés à l’article 45 du code des marchés publics et repris dans le formulaire DC5 ».
Le Conseil d’Etat, en sa qualité de juge de cassation, a annulé l’ordonnance du juge niçois en relevant que : « …le département avait indiqué avec suffisamment de précision qu’était exigé des entreprises à l’appui de leur candidature l’ensemble des renseignements énumérés dans ce formulaire s’agissant d’un marché de services ».
En réalité, le juge de cassation prolonge ici bas les linéaments de sa jurisprudence inaugurée par l’arrêt du 10 mai 2006, « Syndicat intercommunal de services de l’agglomération valentinoise » (req.n°286644, Moniteur, 16 juin 2006, p.494, concl.D.Casas) permettant au pouvoir adjudicateur d’imposer aux candidats le recours aux formulaires de candidature confectionnés par la Direction des Affaires Juridiques du MINEFI, à savoir le DC4 intitulé « lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses co-traitants » et le DC5 intitulé « déclaration du candidat ».
Mais, la Haute assemblée franchit un cap supplémentaire dans un cas où l’avis d’appel public à la concurrence opère, comme dans la présente espèce, un simple renvoi à l’article 45 du Code des marchés publics et au formulaire DC5.
L’arrêt commence par reprendre le considérant de principe issu de l’arrêt « Syndicat intercommunal de services de l’agglomération valentinoise » :
« Considérant le formulaire DC4 intitulé lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses co-traitants et le formulaire DC5 intitulé déclaration du candidat reprennent, sans y ajouter, les renseignements qui peuvent être exigés des candidats en application des dispositions précitées de l'article 45 du code des marchés publics et de l'arrêté du 26 février 2004 et se bornent à déterminer les modalités de présentation de ces renseignements ; que ces formulaires sont aisément accessibles, sans frais particuliers, sur le site « internet » du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie ; qu'il est ainsi loisible à l'acheteur public d'exiger des candidats, dès lors que les caractéristiques du marché le justifient, qu'ils utilisent, à peine d'irrecevabilité, ces formulaires pour présenter leur offre ».
Le Conseil d’Etat ajoute le considérant clef suivant :
« qu'il est, de même, loisible à l'acheteur public de renvoyer aux formulaires DC4 et DC5 dans l'avis d'appel public à la concurrence pour faire connaître aux entreprises les renseignements exigés à l'appui de leur candidature ».
On comprend que le Département du Var, pour un marché de services de seuil européen, pouvait sans risquer de méconnaître le principe de transparence, ainsi que celui de l’égal accès à la commande publique se contentait de prescrire dans son avis d’appel public à la concurrence le recours aux formulaires du MINEFI aisément et gratuitement accessible.
De ce fait, le Département du Var à l’instar des pouvoirs adjudicateurs pris dans leur ensemble s’épargneront à l’avenir de réciter dans leur avis de publicité la longue litanie des renseignements administratifs, techniques et financiers exigibles, qui génère une bonne dose d’anxiété et de lassitude pour celui qui est habituellement en charge de la validation des supports promis à la publication.
Gageons que cette décision ménage quelque peu les finances publiques obérées par les tarifs pratiqués par les organes de publication profitant du rigorisme ambiant entourant la publicité légale des marchés publics.
Quelques lignes en moins dans un avis de publicité c’est quelques euros en plus dans l’escarcelle de l’acheteur public !
La décision sus commentée s’apprécie également à la l’aune de la jurisprudence « Radiometer » (Conseil d’Etat, 8 avril 2005, req.n°270476).
Si le pouvoir adjudicateur ne peut se borner « …en ce qui concerne les conditions de participation au marché litigieux, à renvoyer aux mentions du règlement de la consultation » (Radiometer, précité), il peut, en revanche, « …renvoyer aux formulaires DC4 et DC5 dans l’avis d’appel public à la concurrence pour faire connaître aux entreprises les renseignements exigés à l’appui de leur candidature » (Département du Var, précité).
La lecture combinée de ces deux décisions oeuvre comme un véritable baromètre pour mesurer la suffisance du contenu des avis de publicité en ce qui concerne les conditions de participation.
L’énoncé dans le corps de l’avis d’appel public à la concurrence des mentions précises afférentes aux conditions de participation (la situation propre des opérateurs économiques ; la capacité économique et financière ; la capacité technique. Pour se faire se reporter tant aux dispositions pertinentes du Code des marchés publics 2006 tels les articles 43,44,45 et à son arrêté d’application du 28 août 2006, mais également à l’article 29 de la loi n°2005-105 du 11 février 2005, aux articles 8 et 38 de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, ainsi que l’arrêté du 31 janvier 2003) satisfait sans aucun doute l’objectif de complétude.
A un moindre niveau, selon le standard défini par la jurisprudence « Département du Var », il est aussi « loisible » dans l’avis de publicité d’engager les candidats à consulter et à utiliser les formulaires idoines du MINEFI lesquels reprennent à l’identique les renseignements exigibles fixés par l’article 45 du code des marchés et son arrêté d’application du 28 août 2006.
En deçà de ce « plancher », de ce seuil incompressible, la procédure de passation s’expose à un risque certain de censure contentieuse.
Il en va ainsi, par exemple, pour l’avis d’appel public à la concurrence qui se contente d’indiquer que les candidats peuvent produire au choix des documents de nature à justifier leur capacité économique ou financière ainsi que le cas échéant celle de leurs sous-traitants (Tribunal administratif de Paris, ord., 16 octobre 2006, France Télécom, req.n°0614140/6), ou encore le cas de l’avis de publicité et du règlement de consultation, qui hormis une simple référence à l’article 45.1° du Code des marchés publics ne comprennent pas l’énoncé des renseignements exigibles pour l’admission des candidatures (Tribunal administratif de Lyon, ord., 27 février 2007, société Verdicite, req.n°0700727).
Mais, dans la présente affaire, si le juge de cassation annule l’ordonnance du juge niçois pour le motif précédemment examiné, la procédure de passation du marché portant sur le lot n°3 n’est pas pour autant épargnée.
Le pragmatisme n’est jamais bien loin, et ce que le juge lâche sur un point, il le récupère sur un autre.
Rappelons que s’agissant d’un marché de seuil communautaire, le pouvoir adjudicateur doit assurer une publicité de l’avis d’appel public à la concurrence répondant aux objectifs fixés par la directive n°2004/18/CE, et aux prescriptions des annexes du règlement CE n°1564/2005 institutif de l’avis de publicité standard.
Il est reproché au Département du Var ne pas avoir dûment renseigné le point III.1.1 du formulaire standard intitulé « cautionnement et garanties exigées ».
Le juge relève que le pouvoir adjudicateur n’a pas complété cette rubrique alors même que le cahier des clauses administratives particulières exigeait dans son article 8 la constitution d’une garantie à première demande (article 105 du Code des marchés publics 2004) dans la mesure où le titulaire du marché ne renonçait pas au bénéfice de l’avance forfaitaire.
On pourrait objecter que le point III.1.1 est assorti de la fameuse mention « le cas échéant » qui tend à moduler la portée de l’information, pour ne pas dire la rendre facultative.
C’est cette orientation qui paraissait émerger du moins dans un premier temps.
Dans ses conclusions sur l’arrêt du Conseil d’Etat, « CGE », du 27 juillet 2001(BJCP, n°20/2002, p.21) le commissaire du gouvernement D.Piveteau, avait déduit au sujet de la mention « personnes admises à assister à l’analyse des offres » son caractère facultatif.
Plus récemment, le Tribunal administratif de Lyon a jugé qu’il : « Qu’il ressort des formulaires standard 2 annexé au règlement CE n°1564/2005 de la commission du 7 septembre 2005, applicable en l’espèce, dés lors que la publication de l’avis de marché est intervenue au moins de févier 2007 que toutes les mentions y figurant sont obligatoires lorsqu’elles ne sont pas assorties de la mention « le cas échéant » (Tribunal administratif de Lyon, req.0701851, 13 avril 2007, société Eurovia Alpes).
Cette approche a évolué dans le sens d’un durcissement depuis les arrêts du Conseil d’Etat (14 mai 2003, Lens-liévin ; 2 juin 2004, Ville de Paris).
Il ressort de la jurisprudence que l’indication « le cas échéant » signifie que la rubrique qu’elle désigne doit être impérativement renseignée si elle est pertinente pour le marché donné.
En d’autres termes, l’appréciation du pouvoir adjudicateur s’étiole, au besoin en livrant les raisons sous le contrôle du juge qu’il l’ont conduit à ne pas donner l’indication pourtant requise au gré des circonstances.
Dans le présent cas, le juge avait repéré dans les pièces administratives du marché une information afférente aux garanties exigées, susceptibles d’influer tant sur l’économie du marché que sur la décision des entreprises de se porter candidate.
Dés lors, le Département du Var ne pouvait s’abstenir d’en livrer la teneur dés le stade de la publicité, relativisant d’autant le caractère facultatif traditionnellement associé à l’expression « le cas échéant ».
Michael Gompel
Juriste territorial
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