vendredi 2 novembre 2007

Support des copies de sauvegarde : contradiction entre l'article 56 du CMP et l'arrêté du 28 août 2006

Les dispositions du Code des marchés publics applicables


En vertu de l’article 56-III du nouveau code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou dans la lettre de consultation pour les marchés négociés, le mode de transmission des candidatures et des offres qu'il choisit.

Il y est également précisé que pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée, le pouvoir adjudicateur ne peut refuser de recevoir les candidatures et les offres d’opérateurs économiques qui n’auraient pas respecté son choix. Ainsi, les opérateurs économiques peuvent déposer une offre sur support physique électronique, même si le règlement de consultation ne le permet pas.

Il pourrait en être de même pour la copie de sauvegarde de l’offre, puisque l’article 56-I et l’article 9 de l’arrêté du 28 août 2006 permettent aux entreprises d’effectuer, en parallèle de la transmission électronique de leur offre, une copie de sauvegarde qu’elles pourront transmettre sous forme papier ou électronique.

A mon sens, il ne doit pas être fait de distinction entre l’offre et la copie de sauvegarde, car cette dernière est destinée à se substituer, en cas d’anomalie, aux dossiers de candidatures et des offres transmises par voie électronique. La circulaire du 3 août 2006 précise même qu’elle se distingue de la copie d’archivage des données.

En outre, le Code des marchés publics (et auparavant la doctrine ministérielle ; le Vade-mecum de la dématérialisation de 2002, ainsi que l'article 10.5.1 de la circulaire du 3 août 2006) opère une sorte d'assimilation entre support papier et support électronique physique (CD-ROM, clef USB...).

Dans la mesure où le support papier reste un medium de prédilection, il serait illogique de reléguer, sinon de l’exclure, le support physique électronique qui est conçu, au demeurant, comme un substitut du mode de transmission sur papier.


La contradiction apportée par l’article 4 alinéa 2 de l’arrêté du 28 août 2006

Cette analyse est cependant contrariée par la rédaction de l’article 4 de l’arrêté du 28 août 2006, pris en application du I de l'article 48 et de l'article 56 du code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés.

En effet, cet article dispose :

« La mise en ligne des documents et renseignements mentionnés à l'article 1er par le pouvoir adjudicateur ne fait pas obstacle à la possibilité pour un opérateur économique de demander que ceux-ci lui soient adressés par voie postale, sur support papier ou, si le règlement de la consultation le permet, sur support physique électronique.

Le fait qu'un opérateur économique ait consulté ou obtenu par voie électronique les documents mis en ligne par le pouvoir adjudicateur ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse adresser sa candidature et son offre sur support papier ou, si le règlement de la consultation le permet, sur support physique électronique.

Les supports physiques électroniques utilisés pour la transmission des documents et renseignements par le pouvoir adjudicateur ou pour la transmission des candidatures et des offres par les opérateurs économiques sont choisis, par le pouvoir adjudicateur, dans un format de fichiers largement disponible.
»


Il apparaît que cet article 4 alinéa 2 contredit l’article 56-III du Code, puisque les entreprises seraient en droit de présenter une copie de sauvegarde, sous forme papier ou électronique, qu’à la condition que le règlement de consultation du pouvoir adjudicateur les y autorise.

En outre, il contredit la doctrine ministérielle et les dispositions du code en opposant, notamment dans son article 5, d'un côté, le support écrit, et de l'autre côté, le support physique électronique et la voie électronique qui seuls requièrent une signature électronique.

Ces contradictions, n’ont pas été constatées ni éclaircies, à ma connaissance, par la doctrine et la jurisprudence.

Dès lors, dans un souci pragmatique et de respect de la hiérarchie des normes juridiques, il semble nécessaire de faire application des dispositions du Code des marchés publics (article 56), de la manière suivante : il serait utile de ne pas restreindre les modalités de transmission des offres et de leur copie de sauvegarde.

Jean-Sébastien PIETRI
Juriste territorial

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