mardi 6 novembre 2007

Niveaux minimaux de capacités : une faculté du pouvoir adjudicateur de les imposer, selon le Tribunal administratif de Strasbourg

Une nouvelle jurisprudence du juge des référés vient alimenter le débat sur les niveaux minimaux de capacités à indiquer dans les AAPC (Ordonnance TA Strasbourg 6 novembre 2007 Société TST ROBOTICS n° 0704868).

Le Tribunal administratif de Strasbourg vient à ce jour d’annuler la procédure de passation lancée par un syndicat d’assainissement.

Si le juge des référés s’est prononcé favorablement sur la recevabilité de la requête de la société TST ROBOTICS (requête contestant la partie commune de la procédure de passation alors que l’entreprise s’était portée candidate que pour un seul des trois lots !!), le juge a retenu le moyen, semble-t-il parmi d’autres, relatif à l’absence d’indication des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières dans l’AAPC pour annuler l’ensemble de la procédure.

Il a néanmoins pris le soin de motiver sa décision :

« Considérant qu’il résulte de ces dispositions, éclairées notamment par l’article 44 de la directive n° 2004/18/CE susvisée du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, que les pouvoirs adjudicateurs, lorsqu’ils entendent, pour vérifier l’aptitude des opérateurs économiques, user de la faculté d’imposer des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières , ne peuvent exiger que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l’objet du marché et que, dans cette hypothèse, ces niveaux de capacités doivent être indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence, s’il s’agit d’une procédure soumise à l’envoi d’un tel avis;

Considérant qu’il est constant que le syndicat d’assainissement (…), qui a eu recours en l’espèce à une procédure soumise à l’envoi d’un avis d’appel public à la concurrence, a fixé des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières requis des candidats à l’attribution du marché en cause et ne les a indiqués que dans le règlement de la consultation; qu’ainsi la société TST ROBOTICS est fondée à soutenir qu’en ne mentionnant pas ces niveaux de capacités dans les avis d’appel public à la concurrence, le syndicat d’assainissement (…) a méconnu les dispositions précitées du code des marchés publics et a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence (…) »

La position du juge me semble tout à fait cohérente avec l’esprit du Code des marchés publics, et confirmerait la position des décisions rendues par le juge des référés (juge de Lille et de Nice dans une moindre mesure).

Une faculté pour le pouvoir adjudicateur

Le pouvoir adjudicateur est ainsi libre de décider s’il entend imposer des niveaux minimaux de capacités, qu’elles soient professionnelles, techniques ou financières, en fonction du marché qu’il entend passer.

S’il décide d'exiger ces niveaux minimaux de capacités, il est également libre d’en fixer le seuil (voir confirmation de l’ordonnance du TA de Nice du 27 septembre 2007).

Cependant, en application de l’article 45 du Code des marchés publics, ces niveaux doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché, afin de ne pas restreindre la concurrence.

Le pouvoir adjudicateur doit apprécier, seul, ce lien et cette proportionnalité, qui au demeurant ne pourraient être contestés devant le juge des référés précontractuels (mais éventuellement dans le cadre d’un recours indemnitaire selon la jurisprudence Topic) ?

Il ne pourrait renverser la charge de cette « estimation » sur les entreprises, par une formule trop simpliste telle que « les entreprises devront prouver que leur candidature est proportionnée à l’objet du marché », ou bien effectuer un renvoi, comme il peut être de coutume dans certains AAPC, aux articles du Code applicables.

De plus, s’il demande un niveau de capacités aux opérateurs économiques, le pouvoir adjudicateur doit renseigner l’AAPC, ou si aucun AAPC n’a été publié, les documents de la consultation (article 45).

Enfin, en application de l’article 52, le pouvoir adjudicateur doit examiner les candidatures au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières qu’il aurait retenus et indiqués dans son AAPC.

Pour résumer, mon interprétation des dispositions du Code des marchés publics et des jurisprudences rendues serait la suivante :


1/ Le pouvoir adjudicateur est libre d’exiger ou non des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières.


2/ S’il décide de fixer des niveaux minimaux de capacités, il doit alors :

- Faire en sorte qu’ils soient liés et proportionnés à l’objet du marché

- Les indiquer dans l’AAPC ou dans les documents de la consultation s’il ne publie pas d’AAPC, sous peine d’annulation de la procédure

- Examiner les candidatures au regard des niveaux qu’il a fixés.

Jean-Sébastien PIETRI
Juriste territorial

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