lundi 26 novembre 2007

Elimination d’un candidat en raison de la mauvaise exécution d’un marché antérieur : oui, mais…

La jurisprudence considère traditionnellement que la mauvaise exécution d’un marché antérieur peut être prise en compte dans l’examen des garanties techniques et financières exigées des candidats (CE, 27 février 1987, Sté Géneton). Ainsi, une entreprise peut voir sa candidature légalement écartée lorsque l’exécution d’un précédent marché a donné lieu à de « nombreuses observations faites par le maître d’ouvrage de manière presque constante », au non respect du délai imparti par le marché et à un dépassement de plusieurs mois (TA Besançon, 8 février 1996, SA Tetra n° 951215) ou encore à des difficultés d’exécution ayant altéré la confiance entre les parties (TA Bastia, 16 janvier 1997, SARL Helios Consultants c/ agence de tourisme de la Corse, req. n° 96613).
Il est précisé que la mauvaise exécution d’un marché antérieur peut être prise en compte dans l’examen des candidatures quand bien même le règlement de consultation ne prévoit aucune condition faisant référence à l’exécution de précédents marchés (CAA Paris, 5 décembre 2002, Ugap, n° 99-02224).
Une décision récente est venue rappeler que l’examen des candidatures se décompose en deux phases, deux « filtres » successifs : la vérification du respect par les candidats des conditions d’accès à la commande publique, dans un premier temps, et celle des garanties professionnelles, techniques et financières dans un second.
C’est à ce second stade, nous dit la Cour administrative d’appel de Paris, que le pouvoir adjudicateur (en l’espèce la commission d’appel d’offres de ce dernier) peut se fonder sur les manquements reprochés à une entreprise dans l’exécution de précédents marchés pour en écarter la candidature.
Mais, ajoute le juge administratif, elle ne peut se fonder uniquement sur l’existence de litiges opposant la société concernée au maître d’œuvre dans des opérations similaires « sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties » (
CAA Paris, 2 octobre 2007, n° 06PA02495, Société GAR c/Commune de Congis-sur- Thérouanne).

Il en résulte :

- l’impossibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’écarter d’office la candidature d’une entreprise sur le seul fondement de sa mauvaise exécution d’un marché antérieur ;

- l’obligation d’examiner dans leur ensemble les dossiers de candidatures présentés par les entreprises et de ne les éliminer ou les agréer qu’à l’issue de cet examen;

- l’obligation, en tout état de cause, d’ouvrir l’enveloppe relative à la candidature (cf. CAA Nancy, 12 mai 2005, 01NC00913, département de la Moselle).

Au vu de ces éléments, quelques recommandations peuvent être proposées :

- éviter la constitution d’une « liste noire » des entreprises aboutissant à l’élimination systématique de celles qui y seraient inscrites ;

- ne tenir compte de la mauvaise exécution d’un marché antérieur que pendant une durée limitée et raisonnable, afin de ne pas restreindre la liberté d’accès à la commande publique ;

- ne se fonder, pour éliminer un candidat en raison de ses défaillances passées, que sur les marchés passés par la collectivité avec lui et non sur ses expériences auprès d’autres personnes publiques ;

- se doter d’éléments solides de nature à justifier une telle élimination si elle intervient (courriers de mise en demeure, messages électroniques, télécopies…) ;

- analyser toutes les candidatures au vu de l’ensemble des éléments les composant (en effet, les capacités professionnelles, techniques et financières sont évolutives : une entreprise écartée lors d’un précédent marché peut s’être dotée depuis de garanties suffisantes) ;

- veiller à mentionner les niveaux minimums de capacité exigés dans l’avis d’appel public à la concurrence (cf. sur ce point un article récent de J.S. PIETRI), sachant que ces derniers doivent être liés et proportionnées à l’objet du marché.

La jurisprudence intervenue en matière d’examen des candidatures ne peut donc qu’inviter à la prudence, ce qui explique la frilosité que manifestent certaines collectivités, choisissant de n’éliminer que très rarement des candidats sur le fondement de l’insuffisance de leurs garanties professionnelles, techniques et financières plutôt que de s’exposer à un risque contentieux.

Bruno KOEBEL
Juriste territorial

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