vendredi 30 novembre 2007

CMP 2006 et marchés dits « mixtes »

Pour certains marchés, les acheteurs se posent parfois la question de savoir si l’utilisation de prix unitaires est possible alors qu’une partie des prestations exécutées sera rémunérée sur la base de prix forfaitaires (ce qui est le cas parfois pour des marchés de gardiennage ou d’entretien)

L’article 17 du Code des marchés publics ne semble pas exclure la combinaison, dans un même marché, d’un prix forfaitaire et de prix unitaires :

« Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. (…) »

Etant donné que les prix sont soit unitaires, soit forfaitaires, j’en conclus que si le prix d’un marché public n’est pas entièrement déterminé de manière forfaitaire, la part restante de ce prix est nécessairement unitaire.

L’instruction d’application du CMP de 2001 confirmait cette interprétation en indiquant que :

« Le marché peut comporter soit des prix forfaitaires, soit des prix unitaires, soit à la fois des prix forfaitaires et des prix unitaires » (16.3)

Il est vrai que cette combinaison des prix avait été instituée par le Code des marchés publics de 2001. Elle a été reprise par le Code en vigueur (article 17).

Il apparaît donc possible de prévoir des prix forfaitaires et des prix unitaires dans un même marché.

Dans cette hypothèse, il convient alors de compléter les pièces du marché de la manière suivante :

- les actes d’engagement concernés (ou le CCP, le cas échéant) devraient indiquer expressément qu’il est recouru aux deux formes de prix permises par le Code des marchés publics, et devraient également indiquer quelles sont les prestations qui feront l’objet de l’émission de bons de commande.

- afin que l’analyse des offres puisse également porter sur les prestations supplémentaires, il pourrait être demandé aux candidats de remplir un bordereau des prix unitaires.

En effet, lorsqu’un marché public comporte plusieurs types de prestations, la comparaison des offres s'effectue généralement sur la base des bordereaux de prix unitaires (BPU) qui comportent les prix applicables à chaque type de type de prestation. Le montant initial du marché est le produit de ces prix par les quantités prévues dans le détail estimatif annexé à l'acte d'engagement.

Enfin, s’agissant de la question de la qualification de ce type de contrats :

La Cour administrative d’appel de Paris (27 février 2007 Société la périphérique/ Commune de Maison-Alfort n° 03PA04141) a été amenée à statuer sur cette question.

La Cour a notamment considéré que :

« Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché litigieux, bien qu'intitulé « marché à bons de commande », comportait en réalité deux éléments distincts, ainsi que cela résulte du cahier des clauses administratives particulières, d'une part des prestations dites « normales », rémunérées forfaitairement pour un montant annuel de 952 740 F toutes taxes comprises, payables en douze mensualités, et, d'autre part des prestations dites « spéciales », faisant l'objet d'un ordre de service de la part de l'administration municipale et rémunérées par l'acquittement d'un prix établi par référence à un document intitulé « bordereau des prix des prestations spéciales » ; que les prestations normales correspondaient à l'entretien régulier des installations visées au marché, cependant que les prestations spéciales visaient d'une part à remédier aux dégradations sur les installations résultant d'accidents de la circulation, de vandalisme, d'intempéries, et d'autre part à assurer la mise en lumière d'événements festifs ponctuels organisés sur le territoire communal ; que si ces dernières prestations pouvaient, eu égard à la nature des besoins auxquels elles répondaient et à leur mode de rémunération, faire l'objet d'un marché à bons de commande, les premières, correspondant à des interventions cycliques et prévisibles, rémunérées au forfait, ne pouvaient être incluses dans un marché de cette nature ; que, par suite, la commune de Maisons-Alfort et la société LA PERIPHERIQUE doivent être regardées comme ayant signé deux marchés distincts de formes différentes »

Il convient néanmoins d’indiquer que cette jurisprudence a été rendue sous l’empire du Code des marchés de 2001.

Or, aujourd’hui le Code des marchés publics ne subordonne plus la conclusion d’un marché à bons de commande à des conditions particulières. La doctrine (Le Moniteur Droit des marchés publics II.710-3 page 4) considère à cet effet que le juge ne pourrait plus désormais requalifier ce type de contrat.

Dès lors, il serait possible de qualifier de marché à bons de commande un marché composé de prix forfaitaires et de prix unitaires, à la condition que la majorité des prestations ne soient pas rémunérées au forfait.

Jean-Sébastien PIETRI
Juriste territorial

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