lundi 8 octobre 2007

Vérification de la capacité technique et professionnelle des candidats : quid des références nominatives présentées par les avocats ?

L’article 30 du CMP méconnaît-il le secret professionnel des avocats dans sa rédaction actuelle ? Non, dit le Conseil d’Etat, pour lequel la formulation du Code de 2006 est légale, en ce qu’elle impose aux pouvoirs adjudicateurs de veiller « au respect des principes déontologiques et des réglementations applicables, le cas échéant, aux professions concernées » (article 30, II - 4° du CMP). Cette disposition, selon la haute juridiction, « ne porte pas atteinte à l’objectif constitutionnel d’intelligibilité de la loi et au principe communautaire de confiance légitime (CE, 9 juillet 2007, SYNDICAT EGF-BTP et autres, n° 297711, 297870 et s.).

La personne publique est donc garante du respect par les candidats des obligations déontologiques qui leur incombent, et notamment, pour les avocats, du secret professionnel.

Le Conseil d’Etat (CE, 7 mars 2005, Communauté urbaine de Lyon, n° 274286) a précisé la nature des obligations pesant à ce titre sur les personnes publiques ainsi que la portée du secret professionnel des avocats :

- les avocats candidats à un marché public doivent respecter les règles déontologiques applicables à leur profession, notamment en matière de secret professionnel,
- la personne publique qui passe un marché ne peut imposer aux candidats des exigences qui méconnaîtraient ces règles,
- le secret professionnel ne fait pas obstacle à la production de leurs références professionnelles par les avocats à la condition que ces renseignements ne comportent :
o ni les noms de leurs clients,
o ni des éléments permettant d’identifier ces derniers.

Par ailleurs, reprenant le considérant de principe du Conseil d’Etat, le juge des référés du Tribunal administratif de Strasbourg a donné une portée considérable à ces principes en annulant une procédure de passation au motif que l’administration n’avait pas rejeté les offres émises par des candidats faisant apparaître, dans leurs références, les noms de leurs clients et l’objet des missions menées pour eux (TA Strasbourg, ord. réf. 28 décembre 2006, SELARL Dubault-Biri c/ Syndicat intercommunal des transports de l’agglomération mulhousienne, n° 0606119) :

« Considérant (…) que plusieurs de ces offres, présentées par des cabinets d'avocats, comportaient, en complément des références professionnelles, des mentions relatives à l'identité des clients et à l'objet des missions menées pour eux ; qu'ainsi, en retenant ces éléments pour classer les offres et déterminer l'attributaire du marché, le Sitram a méconnu son obligation de veiller à ce que les candidats respectent les règles du secret professionnel s'imposant à eux et a porté atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats … »

Enfin, s’agissant des règles déontologiques applicables aux avocats, il ressort de la décision du Conseil national des barreaux en date du 12 juillet 2007 portant adoption du règlement intérieur national (RIN) de la profession d'avocat (art. 21-1 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée) que :

« Dans les procédures d'appels d'offres publics ou privés et d'attribution de marchés publics, l'avocat peut faire mention des références nominatives d'un ou plusieurs de ses clients avec leur accord exprès et préalable. »

Cet assouplissement des règles déontologiques vise à parvenir à une solution plus équilibrée permettant aux avocats de faire valoir leurs références en termes d’exécution de marchés antérieurs de même nature tout en ne méconnaissant pas le secret professionnel qu’ils doivent garantir à leurs clients.

Ainsi, à défaut d’avoir recueilli l’accord exprès et préalable de leurs clients, les avocats ne peuvent mentionner le nom de leurs clients dans leurs références. En effet, en l’absence d’un tel accord, le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter leur candidature.

Bruno KOEBEL

Juriste territorial

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