mardi 9 octobre 2007

De l'intérêt à agir en matière de référé précontractuel, une constante fluctuante!

On croyait que la jurisprudence avait épuisé le sujet de l’intérêt à agir dans le cadre du référé précontractuel. Il existerait des concepts pourvus d’une forte mutabilité, presque insaisissables qui intriguent les initiés, et inquiètent les profanes.
Le référé précontractuel a ceci de particulier qu’il combine à la fois la remarquable propriété du recours pour excès de pouvoir favorisant un large accès au prétoire (il en résulte une appréciation assez souple de l’intérêt à agir, le requérant faisant office de gardien de la légalité), et les pouvoirs importants conférés au juge du plein contentieux.
A cela, s’ajoute le fait que l’œuvre prétorienne se refuse à transposer dans le contentieux du référé précontractuel la limite traditionnellement assignée au contentieux de l’annulation, censée faire le départ entre les vices substantiels et les vices non substantiels, de sorte que la moindre vétille retentit sur la régularité d’une procédure de passation de marché public.
A l’arrivée, la construction jurisprudentielle déroule une voie royale pour celui qui éprouve la lésion d’un intérêt subjectif à l’occasion de la dévolution d’un contrat public.
Mais cette section du contentieux administratif est moins monolithique qu’il n’y paraît, de nouvelles lignes de forces émergent, encaissant probablement l’onde de choc générée par le séisme tropical (voir la décision « Tropique » commentée sur ce blog).
Deux décisions rendues respectivement par le Tribunal Administratif de Rennes (ordonnance du 20 septembre 2007, Société CBS Outdoor) et par le Conseil d’Etat (arrêt du 19 septembre 2007, Communauté d’agglomération de Sainte-Etienne métropole, req.n°296192) sont significatives à cet égard, esquissant peut-être nouvelle une politique jurisprudentielle attachée à la régulation du prétoire.
Le Tribunal Administratif de Rennes a jugé que ne figurait pas au nombre des personnes ayant un intérêt à conclure le contrat au sens de l’article L.551-1 du Code justice administrative, et donc éligible au recours en référé précontractuel la société « …qui n’était pas candidate au marché lancé par la Communauté Urbaine Nantes Métropole suite à l’annulation de la procédure précédente… » dans la mesure où cette dernière n’a « …entrepris aucune démarche auprès de la collectivité permettant de la regarder comme intéressée par ledit marché et ne démontre pas sérieusement avoir été empêchée de présenter une offre, même irrecevable, du chef des irrégularités alléguées de la procédure ».
Cette décision tranche par ses effets, avec une jurisprudence assez libérale prolongée récemment en érigeant l’objet social de l’entreprise en mètre étalon de l’intérêt à agir (Ordonnance du Tribunal administratif de Nice du 18 avril 2007), ou admettant encore le sous-traitant dans l’arène du référé précontractuel (Tribunal administratif de Paris, 8 novembre 2006).
Le Tribunal Administratif a surtout entendu examiner avec plus de rigueur l’effectivité du titre juridique du requérant à l’aune d’une jurisprudence classique développée dans le contentieux de l’annulation voulant que le candidat ayant été irrégulièrement empêché de soumissionner puisse s’en prévaloir devant le juge.

Pour sa part, le Conseil d’Etat a reconnu la possibilité pour l’attributaire d’un marché négocié conclu sans publicité et sans mise en concurrence de critiquer le choix de cette procédure de passation.
Rompant avec une ligne prétorienne soucieuse de préserver le requérant d’une action contre ses propres intérêts, la Haute assemblée y a au contraire discerné une faculté pour l’attributaire (et requérant) de circonscrire le risque juridique conséquent auquel l’exposerait le choix procédural peu judicieux opéré par le pouvoir adjudicateur : « …si elle se trouve être le seul attributaire possible du marché litigieux à l’issue de la procédure de passation négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence engagée auprès d’elle, la société Sita FD n’en demeure moins susceptible d’être lésée par une violation des règles de publicité et de mise en concurrence applicables et doit donc être regardée comme étant au nombre des personnes ayant intérêt à agir… ».

De ce maquis jurisprudentiel, se dégage une impression assez confuse de chassé-croisé, entre d’une part, une restriction de l’intérêt à agir discrètement inspirée par le contentieux de l’annulation, et de l’autre une ouverture du référé précontractuel à l’attributaire, en rupture avec la tradition jurisprudentielle.
Au-delà des circonstances propres à chaque dossier, la jurisprudence paraît avoir amorcé un nouveau cycle, où l’examen de l’intérêt à agir se positionnerait en pilier du sanctuaire ainsi bâti.
L’accès au prétoire ne serait garanti qu’à ceux qui témoignent d’un retentissement effectif sur leur situation juridique tel un obstacle irrégulier dressé sur le chemin de la soumission, ou encore une attribution assise sur une colonne d’argile.
A l’examen formel du cercle des intérêts à agir, succèderait une analyse circonstancielle et réaliste de l’accès au juge, écrivant ainsi la destinée d’une constante du contentieux appelée à gagner en maturité par delà l’ambivalente construction jurisprudentielle en forme d’oxymoron !

Michael Gompel
Juriste territorial

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