jeudi 11 octobre 2007

Avenants aux MAPAS : réforme et désillusion ?

En 1995, la commission centrale des marchés estimait « qu’il est permis de considérer que le maire, s’il a reçu la délégation nécessaire, est dispensé de présenter l’avenant à l’assemblée délibérante. La seule obligation que lui impose alors la loi est de soumettre l’avenant à l’avis de la commission d’appel d’offres » (TMP juin 1995, n°195).

En revanche, le ministère de l’intérieur et de l’aménagement du territoire semblait opter pour l’obligation de soumettre tous les avenants à la commission d’appel d’offres d’une part, et à l’assemblée délibérante d’autre part (réponse ministérielle n° 26100, JO 7 août 1995).

Toutefois, l’évolution de la jurisprudence semblait plutôt militer en faveur de l’absence d’obligation de soumettre les avenants aux MAPA à une délibération de l’assemblée délibérante.

Ainsi, le Tribunal administratif de Strasbourg du 20 juin 2006 (n°0502612) avait jugé :

« Considérant, en quatrième lieu, que si, aux termes de l’article 49-1 de la loi du 29 janvier 1993 susvisée, dans sa rédaction issue de l’article 8 de la loi du 8 février 1995 susvisée : « article 49-1 – Tout projet d’avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieur à 5 % est soumis pour avis à la commission d’appel d’offres ou à la commission visée à l’article 43. L’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis. », une telle formalité n’est pas applicable aux marchés passés sans formalités préalables sur lesquels la commission d’appel d’offres n’est pas amenée à se prononcer lors de l’attribution initiale ; que le moyen ainsi soulevé doit être écarté »

Si le tribunal considérait que la commission d’appel d’offre n’a pas à se prononcer sur les avenants aux MAPA, la poursuite du raisonnement du juge aboutissait à considérer que l’assemblée délibérante n’a pas non plus à approuver lesdits avenants, puisqu’elle ne s’est pas prononcée sur l’approbation du MAPA.

Décision qui semblait logique puisque la modification d’un contrat obéit à la même procédure que celle ayant abouti à son adoption initiale (parallélisme des formes e).

Telle était également la position de la cellule d’information juridique des acheteurs publics de Lyon qui considérait que pour les avenants aux MAPA, « il n’y a pas besoin de passer devant l’assemblée délibérante, le président ou le maire les signe directement dans le cadre de la délégation générale dont il dispose depuis la loi MURCEF ».

Dès lors, le régime des avenants aux marchés passés selon la procédure adaptée devait obéir aux règles suivantes :

- l’avis de la CAO était obligatoirement requis pour les avenants entrainant une augmentation du montant initial du marché de plus de 5 %

- une délibération approuvant la signature des avenants aux MAPA, indépendamment de leur montant, n’était pas requise.

Mais voilà qu’une proposition de loi adoptée le 9 octobre 2007 a modifié la loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public, ainsi que le Code général des collectivités territoriales, en posant notamment la règle suivante (article 7) :

« Le président, par délégation de l’organe délibérant, peut être chargé, pour la durée de son mandat, de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres d’un montant inférieur à un seuil défini par décret, ainsi que toute décision concernant leurs avenants qui n’entrainent pas une augmentation du montant du contrat initial supérieure à 5 %, lorsque les crédits sont inscrits au budget. »

Cette nouvelle disposition consacre donc l’incompétence de l’assemblée délibérante pour approuver les avenants qui n’augmentent pas le montant du contrat de 5%, à la condition qu’une délégation ait été donnée à l’exécutif pour ce faire.

Cependant, l’assemblée resterait compétente pour approuver les avenants qui augmentent le montant du marché de 5%, puisque l’autorité exécutive peut prendre toute décision concernant les avenants qui n’entrainent pas une augmentation du montant du contrat initial de 5%.

Cruelle déception pour les acheteurs, qui devront donc soumettre leurs avenants de plus de 5% à l’approbation de l’assemblée générale dans certains cas, et dans d’autres à celle de l’exécutif. Ils ne devront cesser d'être attentifs au respect de la procédure.

Nouvelle déception pour les juristes, qui espérait une application pleine et entière du raisonnement du juge administratif.

Possible déception pour les exécutifs, qui peuvent constater que les pouvoirs qui pourront leur être accordés sur délégation seront limités à certains avenants.


Jean-Sébastien PIETRI
Juriste territorial

2 commentaires:

SM a dit…

Votre analyse me semble omettre l'art.10 de la prop. de loi qui précise que les dispos.de l'art.8 de la loi 95-127 ne sont pas applicables aux mapa des cl et epl. A mon sens, il en ressort que les avenants aux mapas de plus de 5 % seront exonérés de l'avis CAO et de l'approbation par l'assemblée délibérante ("ces dispositions" ne leur étant pas applicables.Je détecte toutefois des incohérences dans la rédaction de cette proposition de loi adoptée par l'A.N. et en cours d'examen au Sénat. Gageons que ce dernier - en digne représentant des CL - saura en corriger les imperfections afin d'atteindre l'objectif assigné au texte = SIMPLIFIER LE DROIT.

SM a dit…

Autre précision :
de nombreux services préfectoraux chargés du contrôle de légalité (mais peut-être pas les vôtres en Alsace...)exigent déjà des cl une délibération pour tout avenant à tout mapa (sans distinction+- 5%). Nous avons beau leur expliquer le raisonnement JURIDIQUEMENT fondé qu'a tenu le TA de Strasbourg - et que nous partageons -... le contrôle se retranche sur des réponses ministérielles douteuses ! Nous accueillons donc positivement cette proposition de loi, pour autant que le texte définitif soit BIEN écrit (erreur sur "avis") et que l'application de son article 10 permette d'étendre la délégation à l'exécutif aux avenants DE PLUS DE 5 % également !!!