lundi 17 septembre 2007

Un point c'est tout! De l'application de la pondération au concours de maîtrise d'oeuvre

Le Tribunal Administratif de Montpellier a récemment jugé que la pondération des critères est obligatoire même pour les concours de maîtrise d’œuvre (TA de Montpellier, 21 mai 2007, Préfet de l’Hérault c.OPHLM Hérault Habitat, arrêt n°0602891).
Le juge considère que : « ni l’objet du marché de maîtrise d’œuvre litigieux, ni l’appréciation des critères ainsi définis en particulier le deuxième (qualité architecturale de l’ensemble), ne rendait impossible une pondération des critères de choix de l’offre au lieu d’une simple hiérarchisation ».

C’est décision importante, bien qu’émanant d’un tribunal administratif, affaiblit considérablement la ligne doctrinale dominante suivie jusqu’alors qui promeut à tout crin le particularisme du concours de maîtrise d’œuvre. La décision a été rendue sous l’empire du code des marchés publics(CMP) 2004. La solution est, pensons-nous, transposable aux procédures lancées sous l’égide du code 2006.
La rédaction assez claire de l’alinéa du II de l’article 53 du CMP (version 2004) confortant le caractère principiel de la pondération aura sans doute emporté la conviction du juge.
Pareillement, la lecture combinée des articles 26.I.4°, 38 et surtout 53.II du CMP 2006 fait du concours de maîtrise d’œuvre une procédure formalisée qui ne saurait se soustraire au principe de la pondération à l’instar de ses homologues.

On croit trouver dans la ligne jurisprudentielle façonnée par le Conseil d’Etat, les linéaments de la solution adoptée par le juge de Montpellier, faisant de la pondération une technique transversale, un digne auxiliaire du principe de transparence.

Prenons à titre d’exemple, l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat, commune de Bourges (4 novembre 2005, commune de Bourges,req.n°280406).
En l’espèce, le juge se prononce sur le caractère obligatoire de la pondération au sujet de la procédure de passation pour un marché de travaux de voirie.
La Haute assemblée infère de l’article 53 du CMP qu’il «..résulte de ces dispositions que les critères doivent être pondérés ».
Doit-on à notre tour inférer que c’est la nature de la procédure en cause qui a dicté au juge la formulation de cette règle générale, et que le sens de sa décision varierait selon les propriétés de la procédure soumise à son appréciation ?
Une lecture a contrario de cet arrêt n’est pas aussi évidente de sorte que si le Conseil d’Etat avait été amené à juger du caractère obligatoire attachée à la pondération dans le cas d’un concours, il n’aurait pas nécessairement infléchi sa position.
Le juge raisonne directement à partir de la lettre du CMP, et de son article 53, pour y discerner une règle d’application générale.
L’article 53 revêt, notamment dans le cadre du CMP 2006, une portée générale.
L’article 53 figure dans le titre III dudit Code intitulé « passation de marchés », et plus précisément dans le chapitre III « règles générales de passation » lequel comporte un article 38 décrivant la procédure du concours.
On est plutôt porté à considérer que l’article 53 dispose d’un statut général, auquel aucune disposition spéciale propre au concours ne vient déroger.




S’agissant de la directive européenne du 31 mars 2004, elle comporte similairement un article 53 érigeant la pondération en principe.
On serait enclin à réserver le cas du concours qui sur le plan de l’ordonnancement des articles donne lieu à un traitement particulier, sous la bannière du titre IV intitulé « règles applicables aux concours dans le domaine de services ».
Mais c’est alors oublier que, ce traitement spécifique vise les services en tant que tel, et que surtout, l’attendu 46 de la directive impose la pondération : « ..il incombe au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution ainsi que la pondération relative donnée à chacun des critères ».
Au surplus, l’article 40-5 de la même directive précise que « l’invitation à présenter une offre, à participer au dialogue ou à négocier, comportent au moins :…e) la pondération relative des critères d’attribution du marché ou, le cas échéant, l’ordre décroissant d’importance de ces critères… ».
Là encore, on peine à trouver une disposition spéciale susceptible d’être regardée comme un titre dérogatoire consenti au profit du concours.

Par ailleurs, le Tribunal administratif de Montpellier ne s’est guère prononcé sur le rempart argumentatif dressé par la MICQP sur le chemin d’une pondération triomphante. Il est intéressant de s’y attarder

Selon la Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques(MICQP) (fiche médiations n°18), la pondération des critères n’aurait pas vocation à s’appliquer à la procédure du concours.

Deux arguments militeraient en ce sens.
D’une part, l’article 53 du CMP, de même que l’article 53 de la directive marchés publics n°2004/18/ CE du 31 mars 2004 ne concernent que la seule attribution du marché. Or, pour la procédure du concours, le jury formule un avis et propose un classement fondé sur les critères d’évaluation des projets indiqués dans l’avis de publicité.

D’autre part, le contenu du formulaire d’avis de publicité européen spécifique au concours édicté par le règlement n°1564/2005 du 7septembre 2005, lequel ne prévoit (à la différence du formulaire d’avis de publicité à utiliser pour les autres procédures de mise en concurrence), ni la pondération des critères d’évaluation des projets, ni de rubrique « critères d’attribution ».

A notre sens, ces deux objections résisteraient difficilement à une analyse juridique, et notamment dans le cadre d’un litige.

En premier lieu, si les membres du jury n’ont pas vocation à attribuer le marché de maîtrise d’œuvre au terme d’un concours, ils procèdent néanmoins (articles 74-III et 70-V du CMP) à un classement des prestations.
Par la suite, le jury dresse un procès-verbal de l’examen des prestations.
A partir du moment, où une autorité est amenée à examiner des propositions, à entreprendre une comparaison entre plusieurs solutions, comment peut-elle s’affranchir de toute base de jugement, et donc d’un système de notation soutenu par une pondération ?
L’analyse comparative pour parvenir à une proposition de classement induit nécessairement un choix qui ne saurait émerger in abstracto, en dehors de tout mètre étalon.


Par ailleurs, si le jury n’attribue pas le marché, mais propose un classement, l’attribution proprement dite, est confiée à une autorité, en l’occurrence le pouvoir adjudicateur. Par conséquent, l’attribution n’est pas évacuée de cette procédure, comme tend à le suggérer la position de la MICQP, et par voie de conséquence, la pondération non plus.
Si l’on admet que pondération n’encadre pas le classement établi par le jury, le pouvoir adjudicateur sera lui par-contre conduit à choisir et attribuer le marché sur la base d’une pondération.
A supposer comme fondée la thèse défendue par la MICQP, déliant le jury de tout référencement à une quelconque pondération, la charge du choix pondéré est en quelque sorte différé dans le temps, et transféré au pouvoir adjudicateur.
C’est à cette conclusion que se rallie Me Eric Lanzarone lorsqu’il déclare que : « Notre position est que le concours n’est pas une procédure de passation mais une procédure dont le but est d’obtenir un début d’exécution de la prestation. C’est même cette position qui confirme que la pondération des critères ne s’applique pas à la procédure de concours qui n’est pas une procédure de passation.
Toutefois, nous pensons aussi que, à la suite du concours, le maître de l’ouvrage doit conclure un marché en utilisant une procédure négociée et, dans le cadre de cette procédure, décider de critères et de leur pondération ».
En outre, la thèse de la MICQP ne restitue pas la subtile répartition des séquences dans la passation d’un marché de maîtrise d’œuvre.
L’appréciation des prestations, et le choix d’un titulaire sont éclatés entre plusieurs autorités à la différence d’un appel d’offres où les pouvoirs restent concentrés dans les mains de la CAO.
Enfin, pourquoi l’article 70.V du CMP inviterait-il le jury a réalisé un classement des prestations sur le fondement des critères indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence, et dans le même temps l’en dispenserait de toute pondération ?
La notion de critères d’examen appelle logiquement la pondération. Avant de tresser un lien entre pondération et critères d’attribution, il convient de corréler plutôt l’examen des prestations à l’aune de critères pondérés.

En deuxième lieu, s’il est exact que le formulaire d’avis de concours de seuil européen ne comporte pas de rubrique dédiée à la pondération, faut-il pour autant en déduire que le législateur européen a entendu rendre facultatif l’utilisation de la pondération ?
Il semble d’après la jurisprudence européenne qu’il ne faille pas surestimer la portée des formulaires d’avis, et attacher autant d’autorité à leur contenu limitatif.
Ainsi, suivant en cela la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE, 12 décembre 2002, aff.C-470/99, Universale Bau AG), le Conseil d’Etat considère que la régularité du contenu d’un avis de publicité dépend aussi de sa comptabilité avec les objectifs des directives communautaires.
Il s’ensuit que certaines informations, qui quoique ne figurant pas sous formes de rubriques dans les différents modèles d’avis nationaux ou communautaires, doivent figurer dans l’AAPC au moment de la publicité initiale du marché dans la mesure où elles auraient une influence sur le choix des opérateurs de se porter ou non candidats à un marché.
Ainsi, le juge estime que le pouvoir adjudicateur qui entend passer, sans nouvelle mise en compétition, un marché de réalisation avec l’auteur d’une solution retenue à la suite de plusieurs marchés de définition doit faire connaître son intention au stade de l’avis de publicité (CE, 3 mars 2004, Mak System).
On avait pu mener une analyse similaire pour le formulaire européen d’avis de publicité réservé au concours. Ce support ne prévoit aucune rubrique dédiée à l’AMP, accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’OMC.
Or, après analyse, il ressort bien que les prestations d’architecture, d’ingénierie de bâtiment, d’urbanisme…etc. relèvent bien du champ d’application de l’AMP. Il serait donc juridiquement hasardeux de soustraire ces services audit accord au motif qu’elles seraient dévolues au terme d’un concours.
Il en irait pareillement pour la pondération.
On ne saurait tirer argument d’une omission ou d’une quelconque anomalie formelle une conclusion radicale sur le fond, ayant pour effet de délier le pouvoir adjudicateur d’une obligation d’application générale.

En conclusion, si « point trop n’en faut », il n’est aujourd’hui point aisé de s’affranchir de la pondération pour le concours de maîtrise d’œuvre.

Michael Gompel
Juriste territorial.

Aucun commentaire: