mardi 11 septembre 2007

Communication de documents liés à la passation de marchés : méfiance !

La Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) a consacré, dans son rapport d’activité 2006, un paragraphe relatif à la communication de documents administratifs liés à des procédures de passation de marchés publics :

« Au titre de la spécificité de certains marchés, la Commission considère qu’il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d’exécution. Ainsi doivent par exemple faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. » (voir par exemple avis 20060264, ou 20060279, ou 20060315, ou 20060689.)

Il en ressort que la tendance actuelle semble aller vers une conception plus restrictive des documents administratifs communicables, résultant d’un souci accru de protection du secret industriel et commercial.

Alors que la CADA avait consacré le principe de l’accès aux documents administratifs produits à l’occasion de la passation des marchés publics au début des années 2000 (la non-communication en constituant l’exception), elle semble aujourd’hui davantage rechercher un équilibre entre la transparence de laquelle découle l’obligation de communiquer ces documents et la protection des secrets protégés par la loi.

Nul doute que la jurisprudence récente du Conseil d’Etat n’est pas étrangère à cette inflexion. En effet, après avoir confirmé la sanction disciplinaire infligée à un fonctionnaire pour avoir communiqué le rapport d’analyse des offres à une entreprise évincée, ce document contenant des informations détaillées sur les montants et détails des offres de ses concurrentes (CE, 4 juillet 2005, M. X. c/ Commission de recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière, n° 269177), le juge administratif a considéré que la communication à une entreprise évincée, avant que le titulaire du marché ait été choisi, d’informations relatives au prix et au délai d’exécution proposés par les autres candidats était susceptible de porter atteinte aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises (CE, 20 octobre 2006, Syndicat des eaux de Charente-Maritime, n° 278601).

Sachant que la divulgation d’un secret industriel et commercial est pénalement répréhensible, on ne peut que recommander d’observer la plus extrême prudence face aux demandes de communication de documents (en nette inflation) formulées par les entreprises candidates.

On savait que l’administration était une maison de verre, on se gardera désormais de s’y couper !

Bruno KOEBEL
Juriste territorial

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