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Il permet également de faire une recherche à partir de "nos favoris internet".

C'est un outil simple mais efficace, et qui vous évitera d'effectuer des recherches en fonction des mois ou des années.

Attention cependant à bien prendre en compte la fraîcheur de nos analyses : compte tenu des modifications récentes du Code des marchés publics, certains analyses peuvent être aujourd'hui obsolètes.

Bonne lecture,

Les variantes dans le projet de manuel d'application du CMP

Le projet de manuel d'application du CMP a pour mérite de vouloir clarifier un certain nombre de questions que les acheteurs se posent de manière régulière, lors de la passation de leurs marchés.

J'ai relevé néanmoins un petit souci de compatibilité entre l'article 50 du Code des marchés publics et l'article 4.4.1 du projet de manuel.

En effet ce dernier nous précise que :

"Dans les procédures formalisées, l’acceptabilité des variantes dépend de la volonté du pouvoir adjudicateur. S’il souhaite autoriser les variantes, il doit l’indiquer, soit dans l’avis d’appel public à la concurrence, soit dans les documents de la consultation. A défaut d’indication, les variantes ne sont pas autorisées. Cependant, le dépôt d’une variante, lorsqu’il n’est pas autorisé, ne permet pas de rejeter l’offre de base.
En revanche, pour les marchés à procédure adaptée, si le pouvoir adjudicateur n’indique rien dans les documents de la consultation, les variantes sont admises."

A mon sens, opérer une distinction du régime des avances selon que la procédure soit formalisée ou adaptée me semble hasardeux au vu de la rédaction de l'alinéa 2 du Code des marchés publics en vigueur, qui ne fait aucune distinction entre procédure formalisée et adaptée :

" Le pouvoir adjudicateur indique dans l'AAPC ou dans les documents de la consultation s'il autorise ou non les variantes ; à défaut d'indication, les variantes ne sont pas admises"

Si l'article 4.4.1 du projet de manuel devait être retenu tel quel dans la version finalisée, je conseillerais aux acheteurs de ne pas suivre les instructions données s'agissant d'accepter des variantes en procédure adaptée alors qu'elles n'ont pas été autorisées dans les documents de la consultation.

Car, ne l'oublions pas,devant un juge, le Code des marchés publics l'emportera sur une circulaire ministérielle.

Réforme du Code de justice administrative

Comme annoncée, l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique a été publiée au JO du 8 mai 2009. Elle transpose la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.

Un certain nombre de modifications sont apportées au référé précontractuel :

- Une définition matérielle des contrats pouvant faire l’objet de la procédure du référé précontractuel. Cette définition reprend celle des directives « marchés publics » précitées (articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative et articles 2 et 5).

- Le principe de la suspension automatique de la signature du contrat jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle (articles L. 551-4 et L. 551-9 du même code et articles 4 et 8).

- Le principe d’un délai pendant lequel le juge ne peut statuer pour permettre que tous les recours soient introduits en temps voulu (article L. 551-11 et article 10).

Il est également introduit un nouveau recours (le recours contratuel) qui sera ouvert contre les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, en cas de violation du délai de suspension, ou en cas de non-respect de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du juge du référé précontractuel.

Il doit également être relevé que ces deux recours concernent l'ensemble des contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. Sont ainsi visés non seulement les délégations de service publics, mais aussi certains contrats conclus "de gré à gré"...

Enfin, nous voilà rassurés : s'agissant des recours contentieux, le gouvernement n'a semble-t-il pas oublié cette fois (à la différence de la réforme du Code des marchés publics de fin 2008 ?) les entités adjudicatrices qui voient des "sous-sections" du Code de justice administrative consacrées aux recours contre leurs contrats.

La présentation des recours suit donc l'organisation en deux parties du Code des marchés publics, et ajoute une sous-section "dispositions communes".

Précision importante : les dispositions de cette ordonnance ne sont applicables qu'aux consultations qui seront lancées à compter du 1er décembre 2009.

Pour consulter l'ordonnance, rendez-vous sur La Bibliothèque.

Apports de la jurisprudence du Conseil d'Etat du 1er avril 2009

La jurisprudence du Conseil d’Etat Société des Autoroutes du Sud de la France du 1^er avril 2009 (requête n° 315586 : pour la consulter, rendez-vous sur la Bibliothèque de la RAB) présente plusieurs intérêts :

1/ Tout d’abord, elle rappelle l’obligation d’appliquer les critères de jugement des offres qui sont portés à la connaissance des candidats dans les documents de la consultation. Il s’agit là d’un rappel, puisqu’il est de jurisprudence établie que la publicité des critères est obligatoire en procédure formalisée comme en procédure adaptée (voir CAA Versailles 6 décembre 2005 Association Pacte – voir Bibliothèque), et que sont irréguliers les jugements des offres qui écartent un ou plusieurs critères prévus dans la consultation pour n’en retenir qu’un seul (en l’occurrence celui du prix : CAA Bordeaux 4 mars 2003 Département des Deux Sèvres a contrario – voir Bibliothèque)

2/ Le juge administratif fait application de sa jurisprudence « Smirgeomes » du 3 octobre 2008, par laquelle il considère comme habilitée à agir toute personne qui est susceptible d’être lésée par les manquements des pouvoirs adjudicateurs à leurs obligations de publicité et de mise en concurrence. Le juge des référés doit alors rechercher si l’entreprise qui se prévaut de tels manquements, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, sont susceptibles ou risquent de la léser, ne serait que de façon indirecte en favorisant une société concurrente.

Dans l’affaire jugée, le Conseil d’Etat juge que le « changement de critères de sélection » en cours de procédure est un manquement aux règles de publicité et est de nature à léser, dans les circonstances de l’espèce, l’intérêt de la société dont l’offre n’a pas été retenue.

On peut donc considérer que cet arrêt est une des premières illustrations de l’application de la jurisprudence Smirgeomes.

3/ Il est également précisé que la conclusion des contrats par les sociétés d'autoroutes, titulaires d'un contrat de concession conclu avec l'Etat, et qui ont un caractère de droit public, sont soumis à des obligations de publicité dont le juge des référés du tribunal administratif peut sanctionner la méconnaissance sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

4/ Enfin, à la lecture des faits de l’arrêt, il apparaît que la Société des Autoroutes du Sud de la France voulait conclure un marché pour la construction d’un ouvrage de franchissement de la Loire entre Angers et la Roche-sur-Yon, et qu’elle souhaitait examiner les offres au regard deux options (option A : tablier en ossature mixte acier-béton ; option B : tablier en béton pré-contraint) et au moyen du critère unique du prix.

Il apparaît surprenant que la Société des Autoroutes analyse les deux options par application d’un critère unique du prix, alors que le marché a pour objet la construction d’un ouvrage d’art, qui par définition nécessite un certain de technicité. A priori, pour ce type de marché, les pouvoirs adjudicateurs ont pour habitude de retenir un critère technique additionnel (qui examine les offres au vu d’un mémoire technique, du sopaq, une note d’analyse des contraintes du chantier etc…)

Semble-t-il, la société requérante n’avait pas soulevé un moyen relatif à l’illégalité du recours au critère unique du prix pour juger les offres, puisque le Conseil d’Etat ne s’est pas prononcé sur ce moyen.

Il aurait été intéressant qu’un tel moyen soit soulevé, pour que la société ait à expliquer son choix de recourir au critère unique du prix.

En tout état de cause, il faut rappeler que le recours au critère unique du prix concerne les cas où, compte tenu de l'objet du marché, les offres peuvent être appréciées de manière objective sur la seule base du prix proposé. C'est notamment le cas pour les marchés dont l'objet porte sur l'achat de produits simples et standardisés pour lesquels les prescriptions du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) sont limitées. Le choix du critère unique du prix, comme celui d'éventuels critères additionnels, doit être justifié par l'objet du marché.

Au hasard d'un surf sur le site de France-Info, j'ai découvert une vidéo de l'émission "Parlons net" avec comme invité Jean-Christophe Lagarde, député Nouveau centre de Drancy. Le titre étant alléchant, "JC Lagarde et les marchés publics truqués", j'ai visionné la vidéo en question.

Ce n'est qu'après 4 mn 45 de visionnage que M. Lagarde donne sa vision des marchés publics : les collectivités territoriales se font racketter par les entreprises qui pratiquent des prix supérieurs à ceux du marchés privés. Les ententes entre entreprises étant monnaie courante, M. Lagarde milite pour qu'on le laisse "négocier" les prix avec les entreprises pour faire de véritables économies. Quant à recourir à l'UGAP, c'est hors de question car trop cher !!

Est-ce qu'en réalité M. Lagarde souhaite un recours facilité aux marchés négociés ou bien "négocier" librement ses contrats, sans contraintes ? Chacun peut se faire son idée en visionnant cette émission (cliquez sur l'image ci-dessus)

La RAB a désormais une bibliothèque !!

La Rubrique à brac des marchés publics s'est dotée d'une bibliothèque en libre consultation pour les acheteurs. Elle contient divers documents utiles aux acheteurs, qu'il s'agisse de guides, de jurisprudences, de cahiers de charges...

Cette bibliothèque est en cours d'édification, et sera complétée au fur et à mesure. Les contributions des acheteurs pourront également la compléter dans un sens de partage des pratiques à titre communautaire.

En espérant qu'elle vous soit utile à terme.

L'occasion fait le larron !!

Votre serviteur a assisté à la conférence "Corruption, quels risques pour les collectivités territoriales ?" qui a eu lieu jeudi 27 mars 2009 (voir la présentation). Les débats ont mis en valeur le développement des pratiques frauduleuses dans les marchés publics.

En effet, malgré l'adoption d'un code et ses nombreuses modifications, les marchés publics seraient aujourd'hui un lieu de prédilection des fraudes et de la corruption. Si la passation des marchés publics peut être viciée par des pratiques condamnables - comme par exemple le phénomène des ententes entre entreprises - les collectivités territoriales se doivent d'être encore plus vigilantes dans la phase d'exécution des marchés.

Le service central de prévention de la corruption (SCPC) relève ainsi un certain nombre de cas de fraudes récurrents :

1. Les doubles facturations pour une même prestation, qui sont admises par absence de vérification ou sciemment.
2. Les facturations de petit montants sans exécution de la prestation
   
3. L'absence de remise sur les prix pour les collectivités (mais touchée par un "intermédiaire")

Pour aider les collectivités territoriales a débusquer ces fraudes, la SCPC propose un logiciel qui examine, dans le cadre d'un audit, les fichiers informatiques des marchés publics. L'analyse des marchés selon des indicateurs (l'outil serait capable de traiter 6000 fichiers en 30 minutes) et de leur vérification avec la comptabilité publique des collectivités permettrait de tirer un bilan des fraudes possibles.

Néanmoins, aucune information sur les résultats de cet audit n'a été donnée ... Reste à attendre le retour de collectivités qui décideraient d'y avoir recours.

Enfin, il a été très intéressant d'évoquer les comportements sociologiques de la fraude : si cette dernière existe depuis de nombreuses années (le premier écrit connu interdisant la corruption est un édit du roi Philippe Le Bel), les cas de fraude sont aujourd'hui commis à tous les stades de la carrière professionnelle des agents (et plus seulement avant le départ à la retraite), et par des personnes de plus en plus jeunes, qui sont en situation de surexposition financière ou qui prennent l'habitude de changer régulièrement d'employeurs.

Le changement des mentalités peut ainsi se caractériser par le fameux adage : "L'occasion fait le larron"

JS Pietri
Juriste territorial