mardi 14 février 2017

La prise en compte de politiques publiques par les marchés publics

Quelques mois après la mise en place de la nouvelle réglementation des marchés publics (ordonnance du 23 juillet 2015 et décret du 26 mars 2016), il semble bien que le droit des marchés publics s’est ouvert à une nouvelle approche ou dimension.

Lorsqu’on lit les textes avec du recul, notamment les considérants de principes des nouvelles directives communautaires de février 2014, on peut s’apercevoir que l'esprit qui les guide(intention européenne reprise au niveau national) est de faire des contrats de marchés publics des outils, dont la finalité est certes la satisfaction de l’intérêt général ou le fonctionnement du service public, mais aussi au service de politiques publiques (économiques, solidaires notamment).

Ainsi, dans un contexte de fin de crise économique si nous osons voir l’avenir avec optimisme au regard des soubresauts de l’économie française,  le droit des marchés publics cherche tout d’abord à soutenir l’économie en continuant d’investir a minima malgré un contexte financier contraint (n’oublions que 80% du chiffre d’affaires du BTP dépend du secteur public). Continuer d'investir et diminuer les frais de fonctionnement, c'est le credo.

C’est pourquoi l’objectif de confier un maximum de marchés publics au TPE et PME est martelé par le gouvernement et les autorités politiques : l’allotissement est le meilleur moyen aujourd’hui pour répartir la part du gâteau entre les entreprises ; bien évidemment il est performant à un niveau local voire très local, et à la condition qu’il demeure intéressant en terme de chiffre d’affaires pour les entreprises. Mais d’autres voies sont également possibles : ouvrir aux variantes à condition de définir de manière simple leur périmètre et de savoir les analyser, ouvrir les cahiers des charges pour permettre aux entreprises de proposer des offres ajustées en fonctions de leurs moyens et savoirs faires, travailler sur la temporalité des mises en concurrence et sur la durée des marchés publics…

Et puis, il faut aussi prendre en compte les attentes sociales : les marchés doivent contribuer à la réinsertion des demandeurs d’emploi, des bénéficiaires du RSA, des jeunes non-diplômés. L’ouverture de la réservation des marchés aux structures d’insertion professionnelle (en sus du handicap) ouvre des voies intéressantes. Certaines entreprises ont compris ces attentes et peuvent proposer d'elle-même d’inclure des clauses sociales (conditions d’exécution) dans les marchés pour permettre à des personnes éloignées de l’emploi d’effectuer une partie des prestations, voir des prestations annexes (ex : dans les services administratifs de l’entreprise pour réaliser la facturation des prestations). La dimension environnementale est peut-être moins mise en avant, cependant il semble que la prise en compte des objectifs de protection de l’environnement dans les spécifications techniques se soit améliorée. C’est un peu comme à titre personnel, le consommateur a pris le pli d’effectuer le tri de ses déchets ou bien d’acheter de temps en temps des produits éco labélisés.

Enfin, que dire de la mode actuelle du « localisme »  ou de la politique du "made in France" ?

Il est compréhensible qu’un message politique soit porté en ce sens par les responsables politiques : leur objectif est de confier des marchés à des entreprises d'un territoire pour qu’elles continuent d’employer des habitants de la région. Un citoyen qui a un travail sûr est bien plus heureux dans la vie qu’une personne qui touche les minimas sociaux. En outre, les entreprises créent de la richesse, du dynamisme local et reverse une partie de cette richesse sous forme d'impôts, ce qui permet de faire fonctionner notamment les services publics. Le cercle se veut parfait.

Sauf que bien évidemment, les principes de la commande publique s’opposent à privilégier les entreprises locales. La solution apparaît naturellement selon la taille de l’acheteur public : communes, départements, intercommunalités et services déconcentrés de l’Etat sur un territoire ont des achats structurés qui n’intéressent pas forcément les entreprises des régions françaises éloignées, voire d’autres pays européens (sauf peut-être dans certaines régions frontalières). C’est pourquoi dans la réalité des achats des collectivités territoriales, il n’est pas rare si l’allotissement est pratiqué de manière généralisée, que le pourcentage de fournisseurs locaux avoisine les 80%)

On voit donc que les attentes en matière de marchés publics ne consiste plus uniquement à s’assurer de la bonne maîtrise technique des travaux de construction (approche "ingénierie publique"), ni à respecter strictement les règles juridiques de passation et d’exécution des marchés publics (approche "juridique"). Les marchés publics sont aujourd’hui au service des politiques publiques, ce qui donne aux acheteurs chargés de les conclure de nouvelles préoccupations, certes, mais aussi de nouvelles perspectives d’évolution de leur compétences.

jeudi 5 mai 2016

Quelles compétences pour la commission d'appel d'offres ?

Tout d'abord, il faut rappeler que les collectivités territoriales sont les seuls (derniers ?) pouvoirs adjudicateurs qui doivent organiser une commission d'appel d'offres pour attribuer les marchés passés selon une procédure formalisée, c'est à dire supérieure aux seuils européens de 209 000 € HT en fournitures et services, et de 5 225 000 € HT en travaux. Cette commission est composée d'élus, élus au sein de l'assemblée délibérante (Conseil municipal, communautaire, Conseil départemental ou régional), et de manière facultative par un représentant de la Dirrecte et le comptable, qui ont une voix consultative.

La lecture de l'ordonnance de 2015 et son décret d'application nous laisse pour le moins songeurs. En effet, il apparaît que :

Les nouveaux textes n'évoquent plus les règles de composition et de fonctionnement de la CAO

Les dispositions relatives aux commissions d'appel d'offres sont désormais intégrées dans le Code général des collectivités territoriales (CGCT - articles L.1414-1 et suivants), ce qui semble logique puisque ce code régit l'ensemble des règles relatives aux fonctionnement de ces collectivités.

Un CGCT plutôt laconique sur les compétences de la CAO

La rédaction des articles du CGCT ne relève pas de la compétence du Ministère de l'économie, en charge du Code de la commande publique, mais du Ministère de l'intérieur. Peut-être est-ce la raison qui expliquerait le doute ou les interrogations suscitées par la rédaction et les termes utilisés. 

En effet, on notera ainsi que l'article L. 1414-2 prévoit que "(...) le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres", le terme "titulaire" étant admis dans les règles des marchés publics comme étant l'opérateur économique avec qui le marché a été signé et, qui est en charge de l'exécution des prestations. Dans le précédent code, la CAO était chargée de choisir l'attributaire du marché, qui après vérification des interdictions de soumissionner, pièces fiscales et sociales et la signature du marché par le pouvoir adjudicateur, devenait titulaire du marché. Il s'agit d'une question de sémantique, il est vrai. C'est pourquoi il ne faut pas s'attarder sur cette rédaction, dont la lecture doit être faite de manière intelligente et adaptée au regard des règles du Code de la commande publique.

Chose plus importante, il peut aussi être relevé que le CGCT ne précise pas, à l'instar de l'ancien Code des marchés publics, les compétences précises de la CAO. 
Auparavant, il était fait une distinction entre les compétences générales du pouvoir adjudicateur et les compétences précises de la CAO, ce afin de prendre en compte les décisions du juge administratif en termes de compétences des autorités, et d'éviter de peser un risque contentieux trop important sur les procédures de passation de marchés publics. 

La CAO avait ainsi pour compétences : l'agrément et le rejet des candidatures, l'élimination des offres irrégulières, inacceptables, inappropriées et anormalement basses, l'attribution des marchés, et la déclaration d'infructuosité de la procédure de passation.

Aujourd'hui, les compétences de la CAO sont les suivantes :

- Le choix du titulaire (article L. 1414-2)
- L'approbation des avenants par avis, dès lors qu'ils augmentent de plus de 5 % le montant initial d'un marché, précédemment attribué par la commission (article L. 1414-4)

Les praticiens se posent alors la question de savoir si la commission est toujours compétente pour prendre les décisions relatives notamment à l'élimination des offres.

Deux positions peuvent être prises à ce sujet :

1/ Retenir l'esprit de l'ancien Code des marchés publics, et donc une vision assez stricte des compétences des différents acteurs internes au pouvoir adjudicateur

Dans cette hypothèse, la CAO n'aurait pour compétences que celles qui lui seraient expressément attribuées par les textes. Les autres décisions, telles que l'élimination des offres, appartiendraient au pouvoir adjudicateur. En l'occurrence pour les collectivités territoriales, la compétence de principe revient à l'assemblée délibérante et peut être déléguée à l'exécutif. Sur une même procédure de passation, plusieurs autorités internes devraient intervenir.

Cette interprétation se situerait dans le prolongement de la jurisprudence administrative, plutôt ancienne sur le sujet.

2/ Ou s'inscrire dans l'esprit plus "libéral" de la réforme de la commande publique

Certains, dont le Ministère de l'économie, proposent de libérer les chaînes de l'action administrative, et d'apprécier les choses dans leur globalité. 

Pour être plus précis, cette interprétation des textes pourraient consister à conférer à la CAO l'intégralité de ses précédentes compétences : si elle doit choisir le "titulaire", cette décision nécessite forcément au préalable de se prononcer sur les candidatures irrégulières, ainsi que les offres irrégulières, inacceptables, inappropriées et anormalement basses.

Au final, ce serait bien l'acheteur public (ou autrement dit le pouvoir adjudicateur) qui prendrait les décisions appropriées, et qui pourraient être contestées par les candidats évincées.

Il appartiendrait au juge administratif de se prononcer sur la nécessité ou non de respecter la compétence des autorités internes au pouvoir adjudicateur. Or, la CAO n'est plus désormais une autorité prévue par le nouveau Code de la commande publique, mais une commission relevant du régime juridique des commissions prévues par le Code général des collectivités territoriales.

Cette dernière interprétation, s'il elle peut être critiquée, est pour le moins intéressante d'un point de vue juridique ...

jeudi 21 avril 2016

Le ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique a organisé un colloque le 15 avril 2016 pour présenter la réforme de la commande publique. La vidéo de ce colloque est consultable, ci-après le programme. Bonne lecture (pour deux heures environ) :

Le programme :

Première table ronde : La réforme au service de l’investissement public

- Salim Bensmail, Directeur de la MAPPP – DG Trésor
- Marie-Hélène Borie, Directrice du Patrimoine et de l’Architecture, Ville de Paris
- Pierre-Emeric Chabanne, Délégué Général – Institut de de la Gestion Déléguée
- Gilles Garnier, Chief Investment Officer, Pro-BTP
- Claude Faucher, Délégué général, Union des Transports Publics

Deuxième table ronde : de nouvelles opportunités pour tous les acteurs de la commande publique

- Benoît Dingremont, sous-directeur de la commande publique à la direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers
- Alain Piquet, vice-président de la FFB, président du Conseil national de la soustraitance du bâtiment et de la Commission Marchés de la FFB, président de la Fédération du Bâtiment de Normandie
- Gérard Brunaud, Secrétaire général de l’Observatoire de l’achat responsable
- Guillaume Cantillon, président du Groupement d’étude des marchés « Développement durable »
- Olivier Berard, direction de la stratégie financière, de l'immobilier et de la modernisation du CNRS
- Céline Faivre, directrice de programme au secrétariat général de la modernisation de l’action publique

Clôture par Emmanuel Macron, ministre de l’Economie, de l’Industrie et du Numérique



20160415_Conference sur la commande publique par economie-et-finances

mercredi 20 avril 2016

Premières impressions à chaud

L'ordonnance et le décret relatifs aux marchés publics sont entrés en vigueur désormais, depuis le 1er avril 2016, comme les textes relatifs au concessions, d'ailleurs.

L'analyse définitive des textes a débuté, et se poursuivra d'ailleurs encore dans les mois à venir.

Les premières impressions rejoignent les commentaires qui apparaissent ici et là sur la toile :
  • Les textes apportent une souplesse certaine aux procédures de passation, et aux formalités qui étaient auparavant exigées. Pour des acheteurs chevronnés, des marges de manœuvre sont identifiées pour dégager du temps, de la rapidité et un meilleur traitement des offres des entreprises. Le revers de la médaille concerne les acheteurs occasionnels qui préfèreront l'ancien code qui "bordait" plus les choses quitte à être stricte. Mais il faut bien rappeler qu'être acheteur aujourd'hui, c'est un  métier, et que le nouveau code s'inscrit dans le sens donné par les nouveaux enjeux de la commande publique
  •  Une meilleure lisibilité des dispositions est offerte. Il y a semble-t-il peu d'articles qui soulèvent, à chaud, des difficultés d'interprétation ou de compréhension pour leur mise en œuvre. Certains choix peuvent être discutés ou poser des question sur leur application concrète (par exemple la possibilité de remettre des offres variables, sujet d'un probable post prochain), mais ils ne remettent pas en cause la qualité de rédaction des textes.
A cela, il faut appréhender une réelle difficulté : s'il n'est pas compliqué de comprendre la mise en œuvre des nouvelles dispositions, il est plus ardu d'apprécier "ce qui a disparu" comme diraient certains. 

Il s'agit d'identifier les formalités, procédures, règles de droit qui ont été auparavant appliquées avec habitude et parcimonie, et qui aujourd'hui ne sont plus exigées par les textes. Cette identification nécessite alors de requestionner ses pratiques et de s'interroger sur la réelle nécessité de les maintenir, voir sur la légalité de leur maintien, alors que "la nature a horreur du vide".

Pour évoquer un exemple concret : la DAJ de Bercy a rendu public son modèle ATTRIB1 et communique sur le fait que désormais les entreprises peuvent remettre une offre non signée. Le formulaire en question permet de faire signer l'acte d'engagement à l'attributaire du marché, après analyse des offres. Il est vrai que les nouveaux textes n'imposent pas aux opérateurs de remettre une offre signée : dès lors, serait-ce la fin de la jurisprudence administrative qui considère qu'une offre non signée doit être considérée comme une absence d'offre et rejetée sans être analysée ? La réponse serait positive, et dans la réalité des pratiques permettrait de ne plus rejeter comme irrecevables des offres complètes et soignées, mais dont l'acte d'engagement n'aurait pas été signé ! C'est une petite révolution en droit français, qui a pour habitude d'exiger une signature comme preuve du consentement.

Et c'est en analysant ces "disparitions" qu'on se rend compte de la nouveauté apportée, et de l'effort fait par les instances communautaires comme l'Etat français pour simplifier la commande publique.

C'est pourquoi, au fur et à mesure de l'analyse des textes, des articles seront publiés sur les points ou thématiques qui nous sembleront intéressants de partager avec vous.

jeudi 31 mars 2016

Nouveau Code de la commande publique

Le ministère de l'économie a publié, le dimanche précédant le Lundi de Pâques (soit le 27 mars 2016), le décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Ce décret s'ajoute à l'ordonnance du 23 juillet 2015, pour constituer le nouveau code de la commande publique, avec les textes relatifs aux concessions de travaux et de services (ordonnance et décret de 2016). Le gouvernement procèdera donc à une codification des quatre textes pour créer le Code de la Commande Publique, qui sera composé d'articles législatifs "L..." et réglementaires "R..." ou "D..." comme la plupart des codes.

S'agissant des marchés publics, les nouveaux textes s'appliquent au 1er avril 2016 pour toutes les nouvelles procédures de passation qui seront lancées à partir de cette date. Le Code des marchés publics de 2006 sera alors définitivement abrogé.

Il faudra alors pendant un moment apprendre à jongler avec les articles de l'ordonnance et du décret pour y faire référence, voire les indiquer dans les documents de la consultation (exemple : les MAPA de l'article 30 du CMP 2006 deviennent les MAPA de l'article 28 de l'ordonnance)

Pour consulter le décret, cliquez ICI

mercredi 17 février 2016

Le code des marchés publics est mort, vive le code de la commande publique !

Citons l'édito de François Llorens dans la revue Contrats et Marchés Publics (repère - octobre 2015 - éditions Lexis-Nexis) :

" Un deuil est souvent moins douloureux lorsqu'on y est préparé. Il peut aussi être un soulagement lorsque le défunt traînait une vie de misère. C'est pour cette raison que l'on ne pleurera pas à l'excès la fin du code des marchés publics. On la sentait venir. 
Depuis la vague des directives "marchés publics" de février 2014, elle apparaissait inéluctable. Mais le déclin du code avait commencé bien avant. Voici des années qu'il apparaissait anachronique, en décalage avec le droit de l'Union Européenne, débordé par les évolutions en cours et incapable d'intégrer en son sein les multiples contrats de la commande publique créés par les textes. 
Enfermée dans une conception étriquée (et purement hexagonale) des marchés publics, il ne dominait plus son sujet : pour paraphraser une formule célèbre, le droit des marchés n'était plus -  et depuis fort longtemps, dans le code des marchés publics (...)"

L'analyse est pertinente et très juste, comme toujours : le code des marchés version 2006 a bien vécu mais agonise depuis plusieurs années. Les dernières touches de modifications apportées entre 2010 et 2014 relèvent plutôt d'un acharnement thérapeutique à le maintenir en vie.

A notre sens, c'est également un échec du droit français de la commande publique. Si ces dispositions ont inspiré les nouvelles directives communautaires de février 2014, force est de constater que c'est le droit de l'Union Européenne qui s'est emparé des enjeux de la commande publique, et fait preuve de souplesse et modernité dans son approche. 

Ce que le droit français n'a pas réussir à faire, le droit européen l'a accompli.

C'est pourquoi il faut saluer l'arrivée du nouveau code de la commande publique, qui sera constitué (pour le moment ?) de quatre textes : deux ordonnances et deux décrets relatifs aux marchés publics et aux concessions de travaux et de services.

Pour les praticiens, le droit de la commande publique devient plus cohérent et plus lisible. Pour preuve, il existe désormais un socle commun aux règles des marchés et concessions (liste des exclusions, la quasi-régie et la coopération public-public, les interdictions de soumissionner etc...) tout en préservant les spécificités propres à chaque type de contrat.

Bien sûr, il restera des zones d'ombres et d'incertitude qui feront la joie du juriste pour en interpréter les dispositions. L'Etat français a semble-t-il décidé de transposer les directives sans apporter plus de précisions dans certains cas, pour éviter toute prise de risque d'erreur dans la transposition. Or, à la lecture du projet de décret relatif aux marchés publics, qui semble-t-il va être légèrement modifié, il nous est apparu des questionnements quant à la mise en œuvre pratique de certains articles.

Mais là encore, il faut s'en réjouir. Pour paraphraser un membre éminent du Conseil d'Etat : "les praticiens appliqueront le nouveau code, et le juge jugera ensuite" !


mercredi 30 décembre 2015

Nouveautés 2016 : anticiper les changements à venir

L'année 2016 promet de marquer les esprits des acheteurs publics. Les nouveautés annoncées viendront quelque peu bouleverser les habitudes prises depuis quelques années déjà :

- Les nouvelles directives communautaires (marchés publics et concessions) entreront en application en droit interne en avril 2016.
- Par voie de conséquence, le nouveau code de la commande publique préparé par Bercy entrera en vigueur au 1er avril 2016, dernier délai. Il sera très certainement pris en début d'année 2016 pour permettre aux acheteurs de préparer son application. Il consacrera les deux contrats de la commande publique : les marchés publics et les concessions (travaux et services)
- De nouveaux formulaires européens pour la publication des marchés européens devront être utilisés (cf Règlement européen 2015/1986 du 11 novembre 2015)
- Le Code général des collectivités territoriales sera également modifié pour intégrer les nouvelles dispositions de l'article 101 de l'ordonnance de 2015 (notamment pour les commissions d'appels d'offres). Sans oublier le CG3P pour les BEA, AOT etc...
- Accessoirement les nouveaux seuils européens applicables au 1er janvier 2015 (le seuil de 25 000 euros étant déjà en vigueur)

Si d'un point de vue juridique il n'y a pas de véritable révolution, sur la mise en pratique il convient d'ores et déjà de s'interroger aux impacts que vont avoir ces nouveautés "commande publique" :

Les outils de la commande publique

Si l'on dispose d'un logiciel de rédaction de marchés publics, il convient de s'assurer auprès de son éditeur qu'il a bien prévu d'effectuer une mise à jour de ses "clausiers" (et au demeurant qu'il ne vous les fait pas payer...) dans les temps. Idem pour les plateforme de publication des annonces de marchés publics.

Il faudra également regarder votre nomenclature interne des achats (fournitures et services récurrents) pour ce qui concerne principalement les services qui relevaient de bientôt "faut" l'article 30.

Les procédures internes

Chaque organisation a défini ses règles internes de passation des marchés (commissions d'attribution, seuils internes pour la publicité et niveau de mise en concurrence, bonnes pratiques...). 
Ce sera bientôt le moment de s'interroger sur la pertinence de ses règles internes (sont-elles toujours d'actualité et efficaces ?) et d'intégrer les nouveautés de fond dans les bonnes pratiques et consignes internes. A titre d'exemple, on peut citer la prise en compte des nouveaux délais de publication des procédures d'appel d'offres dont le délai normal est de 35 jours, l'obligation de motiver dans le règlement de la consultation ou le rapport de présentation le non-allotissement du marché, la mise en œuvre effective et déontologique du sourçage (pour ceux qui ne le font pas encore)...

Les compétences humaines

La lecture du projet de nouveau code de la commande publique laisse une impression de clarté et de lisibilité. Pourtant, certains seront inquiets en découvrant que le code ne détaille plus comme auparavant les différentes étapes de passation des procédures formalisées (appel d'offres, dialogue compétitif). Ainsi, pour la nouvelle procédure concurrentielle avec négociation, aucune indication n'est donnée sur les différentes étapes à respecter pour sa mise en oeuvre ! D'où une légitime interrogation : comment va-t-on faire ?

Dès lors, ces nouvelles dispositions seront mieux appréciées par des acheteurs expérimentés, que par des agents/salariés peu habitués à conclure des contrats de commande publique. Sans oublier que des formations pourront également être envisagées pour une bonne appréhension de ces textes et des marges de manœuvre qu'ils offrent (avez-vous prévu un budget pour se faire ?)

Les services de la commande publique et les juristes spécialisés auront donc du travail en cette année 2016, certes, mais cela promet d'être fort intéressant!

La RAB vous souhaite un bon réveillon !